Codice di Procedura Penale art. 390 - Richiesta di convalida dell'arresto o del fermo.

La richiesta e la fissazione della convalida

L'art. 390 prevede, in particolare, che:

– il P.M., qualora non debba ordinare la immediata liberazione dell'arrestato o del fermato, entro 48 ore dall'arresto o dal fermo ne richieda la convalida al G.I.P. competente in relazione al luogo dove l'arresto o il fermo è stato eseguito: l'inosservanza di tali prescrizioni comporta l'inefficacia dell'arresto o del fermo;

– il G.I.P. fissa l'udienza di convalida al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive, dandone avviso, senza ritardo al pubblico ministero e al difensore.

Nel caso di avvenuta liberazione dell'arrestato, ai sensi dell'art. 121 disp. att. c.p.p., la richiesta di convalida dell'arresto non è soggetta ai termini tassativi di cui all'art. 390 (Cass. VI, n. 5745/2014 e n. 1630/2022).

Lo svolgimento dell'udienza di convalida e dell'interrogatorio entro i ristretti termini fissati dall'art. 390 non determina, secondo la giurisprudenza, alcuna nullità per lesione del diritto di difesa nel caso in cui la mole degli atti posti a fondamento della misura sia tale da non consentire il compiuto esame degli stessi, a meno che la difesa non abbia tempestivamente formulato al giudice una motivata istanza di differimento dell'udienza (Cass. VI, n. 17772/2019).

È stata ritenuta legittima, nel caso di arresto operato per due distinti reati, la richiesta di convalida da parte del P.M. effettuata separatamente per ciascuno di essi (Cass. III, n. 34239/2010).

La giurisprudenza, premesso che la commisurazione del termine per la richiesta è in ore, ha conseguentemente ritenuto che l'effetto caducatorio di cui al comma terzo dell'art. 390 non si verifica se la richiesta medesima, anche trasmessa a mezzo telefax, sia pervenuta nella cancelleria del giudice competente oltre il termine di chiusura dell'ufficio e non sia stata ricevuta da nessuno (Cass. IV, n. 7299/2004: nella fattispecie, relativa a richiesta pervenuta via fax in giorno festivo e dunque nell'ufficio deserto, la S.C. ha ribadito che l'organizzazione amministrativa interna dell'ufficio medesimo non può ridondare negativamente a carico dell'organo dell'accusa che ha esercitato tempestivamente la sua funzione).

Il termine per la richiesta di convalida dell'arresto o del fermo decorre dal momento in cui l'interessato è rimasto a disposizione dell'autorità di sicurezza procedente e non da quello annotato sul verbale, ma dal suo computo vanno esclusi i tempi necessari per gli accertamenti dell'identità del soggetto (Cass. I, n. 23686/2010, dando atto che i tempi tecnici di accertamento dell'identità del soggetto, in caso di stranieri, possono risultare particolarmente complessi; Cass. VI, n. 28987/2013).

La fissazione, da parte del G.I.P., dell'udienza di convalida dell'arresto prima della ricezione della relativa richiesta da parte del P.M. non determina la nullità dell'udienza e del successivo provvedimento, posto che per il caso in questione nessuna norma prevede la nullità, né può essere ravvisata nullità di ordine generale per inosservanza delle disposizioni concernenti l'iniziativa del P.M. nell'esercizio dell'azione penale e nella sua partecipazione al procedimento (Cass. III, n. 1725/1993: in motivazione, la S.C. ha chiarito che nella specie ricorre una mera irregolarità e che in ogni caso un'eventuale nullità avrebbe potuto essere dedotta dal solo P.M. e non dall'arrestato).

Il P.M. ha facoltà di comparire o meno in udienza di convalida: in quest'ultimo caso, trasmette al giudice, per l'udienza di convalida, le richieste in ordine alla libertà personale con gli elementi su cui le stesse si fondano: la Corte costituzionale (n. 424/2001) ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 390, comma 3-bis, e 391 c.p.p., sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 111 della Costituzione, nella parte in cui prevedono la facoltà del pubblico ministero di non comparire nell'udienza di convalida osservando, da un lato, che il carattere facoltativo della partecipazione del pubblico ministero trova una non irragionevole giustificazione nelle esigenze di semplificazione e di snellimento dell'udienza di convalida, fermo restando che è comunque garantita, pur in assenza del pubblico ministero, sia una forma di contraddittorio “cartolare”, sia la possibilità di acquisire i documenti prodotti dalla difesa; dall'altro, che la garanzia costituzionale del giusto processo è estranea al ruolo e alla funzione del giudice della convalida delineati dalle norme processuali evocate dal rimettente.

Per la necessità o meno della convalida anche in caso di liberazione anticipata dell'arrestato o del fermato cfr. sub art. 389, § 2.

La competenza funzionale alla convalida

Il G.I.P. competente a decidere sulla richiesta di convalida dell'arresto dev'essere individuato in base al luogo in cui l'arrestato è stato privato della libertà personale, anche se poi il relativo verbale sia stato redatto in un luogo diverso, ove l'arrestato sia stato condotto per il controllo dei documenti e l'identificazione (Cass. III, n. 3550/2000); nei casi in cui il luogo del fermo o dell'arresto sia diverso da quello della consumazione del reato, la competenza all'applicazione della misura cautelare, se richiesta dal p.m., appartiene, ai sensi del combinato disposto degli artt. 390, comma 1, e 391, comma 5, c.p.p., al giudice per le indagini preliminari competente in relazione al luogo in cui il fermo o l'arresto sono stati eseguiti, e tale competenza territoriale determina anche quella del tribunale del riesame ai sensi dell'art. 309, comma 7, c.p.p. (Cass. II, n. 2311/1998)

La competenza per la convalida dell'arresto o del fermo del G.I.P. del luogo dove l'arresto o il fermo è stato eseguito (art. 390, comma 1) e quella dello stesso G.I.P. a disporre l'applicazione delle misure coercitive eventualmente richieste dal P.M. (art. 391, comma 5) ha natura di competenza funzionale (Cass. VI, n. 3268/1999), come tale assolutamente inderogabile (Cass. II, n. 5226/2007): le predette norme derogano alla regola generale contenuta nell'art. 328 c.p.p., il quale prevede che per determinati reati (quelli indicati nell'art. 51, comma 3-bis, c.p.p.) le funzioni di G.I.P. sono esercitate, salvo specifiche disposizioni di legge, da un magistrato del tribunale del capoluogo del distretto, nel cui ambito ha sede il giudice competente.

Secondo la giurisprudenza, appartiene al G.I.P. del tribunale ordinario in relazione al luogo dove è stato eseguito l'arresto di persona asseritamente maggiorenne la competenza a provvedere alla convalida dell'arresto anche nel caso in cui, nel corso dell'udienza camerale, sorga incertezza sulla minore età dell'arrestato, in considerazione della natura perentoria dei brevi termini stabiliti dalla legge per la convalida e della sanzione dell'inefficacia della misura precautelare prevista nell'ipotesi di loro violazione (Cass. I, n. 10041/2002; Cass. III, n. 29416/2016).

Nel caso in cui l'udienza di convalida dell'arresto o del fermo sia tenuta da un giudice incompetente ratione loci, ai sensi dell'art. 390, comma 1, non solo l'eventuale ordinanza di convalida costituisce un provvedimento nullo, ma tale deve considerarsi anche l'ordinanza di adozione d'urgenza di misura cautelare ex art. 291, comma 2, c.p.p., con la conseguenza che non possono trovare applicazione i principi di cui all'art. 27 c.p.p., della protrazione legale di efficacia della misura e della conservazione degli atti assunti dal giudice incompetente; ne consegue che l'interrogatorio effettuato dal giudice della convalida dell'arresto o del fermo incompetente territorialmente ai sensi dell'art. 390, comma 1, non può essere considerato valido ed efficace – quale interrogatorio di garanzia ex art. 294 c.p.p. – neppure per il mantenimento o la rinnovazione della misura cautelare da parte del giudice competente in ordine alla stessa (Cass. III, n. 1018/1999).

L’avviso al difensore ed i diritti della difesa

L'avviso al difensore è dovuto a chi ha tale qualità nel momento in cui l'atto è disposto dall'ufficio giudiziario e non anche a chi l'acquista successivamente (Cass. S.U., n. 8/1990, con la precisazione che l'avviso del compimento di un atto del G.I.P. richiesto dal P.M. è legittimamente dato al difensore che risulti tale al momento della richiesta del P.M., a nulla rilevando la nomina del difensore di fiducia fatta successivamente).

L'art. 390 non prevede l'impiego per l'avviso al difensore di mezzi tipici (atteso che, vista l'urgenza, sono utilizzabili anche mezzi atipici di comunicazione: in particolare, secondo Cass. S.U., n. 39414/2002, “l'utilizzazione, per la comunicazione al destinatario di atti dei quali egli abbia diritto di ricevere l'avviso, di forme diverse da quelle tipiche previste per le notificazioni è ammessa soltanto nelle ipotesi stabilite da singole disposizioni di legge [cfr., in particolare, sub art. 149 c.p.p., come novellato dal d. lgs. n. 150 del 2022, c.d. “riforma Cartabia”] ed in presenza delle specifiche situazioni in esse indicate e sempre che i mezzi cui si sia fatto ricorso siano astrattamente idonei a rendere noto l'avviso medesimo, a nulla rilevando, poi, che in concreto esso non sia giunto ad effettiva conoscenza del destinatario”) né un termine a comparire minimo tra l'avviso al difensore e l'udienza di convalida, limitandosi a stabilire che il difensore (come il P.M.) deve essere avvisato “senza ritardo” (Cass. III, n. 17418/2011).

La giurisprudenza ritiene, peraltro, che, una volta accertata l'adeguatezza del mezzo usato, con riguardo al tempo disponibile ed all'insussistenza di strumenti di comunicazione alternativi, è irrilevante la circostanza della mancata conoscenza da parte del difensore dell'avviso medesimo (Cass. S.U., n. 39414/2002: nella specie si è ritenuto che la mancata conoscenza del messaggio, registrato nella segreteria telefonica del difensore designato all'atto dell'arresto, a causa di vizi di funzionamento dell'apparecchiatura o del mancato ascolto della registrazione, non incidesse sulla ritualità dell'avviso, gravando sul difensore medesimo l'onere di assicurarsi della perfetta funzionalità degli apparecchi di cui è dotato il proprio studio professionale e di ascoltare le comunicazioni memorizzate; conforme, Cass. IV, n. 9892/2015: fattispecie in tema di notificazione a mezzo di posta elettronica certificata).

Sono stati ritenuti affetti da nullità assoluta, per inidoneità dell'atto a conseguire il suo scopo:

– l'avviso di fissazione dell'udienza per la convalida dell'arresto eseguito nei confronti del difensore in tempi talmente ridotti (nella specie mezz'ora prima) da far ragionevolmente presumere l'oggettiva impossibilità della sua partecipazione informata all'udienza stessa (Cass. V, n. 11977/2018);

– l'avviso di fissazione dell'udienza per la convalida dell'arresto inviato al difensore via fax in orario tale o con anticipo talmente ridotto da far ragionevolmente presumere una oggettiva impossibilità di una partecipazione informata al compimento dell'attività giudiziaria (Cass. IV, n. 3820/2015: fattispecie in cui il fax era stato inviato allo studio del difensore alle ore 8.02 del mattino, in orario di chiusura dello studio legale, a due ore dall'udienza).

Sono stati, al contrario, ritenuti validi:

– l'avviso al difensore della data di fissazione dell'udienza di convalida dell'arresto anche se effettuato tramite l'invio di un SMS sul telefono cellulare atteso che, vista l'urgenza, sono utilizzabili anche mezzi atipici di comunicazione (Cass. IV, n. 30984/2012: nella specie, peraltro, il difensore era già stato avvisato, tramite fax, dell'avvenuto arresto del proprio assistito);

– l'avviso al difensore della data di fissazione dell'udienza di convalida dell'arresto comunicato tramite l'invio di messaggio lasciato sulla segreteria telefonica dello studio professionale, sia perché l'urgenza di provvedere alla comunicazione esclude l'inidoneità di tale mezzo, sia perché grava sul difensore l'onere di assicurarsi della perfetta funzionalità degli apparecchi di cui è dotato il proprio studio e di ascoltare le comunicazioni memorizzate (Cass. VI, n. 37653/2014: fattispecie in cui il messaggio era stato trasmesso alle ore 3,25 mentre l'udienza era stata fissata per le ore 13,50 dello stesso giorno);

– l'avviso inviato al difensore via fax di fissazione dell'udienza per la convalida dell'arresto nella sera antecedente il giorno dell'udienza medesima, stante l'onere a carico dell'avvocato di assicurarsi delle comunicazioni pervenute al proprio fax (Cass. IV, n. 2364/2014: fattispecie in cui il fax era stato inviato allo studio del difensore alle ore 21.53 e 21.56 del giorno di venerdì, mentre l'udienza era stata fissata per le ore 12.00 del sabato).

Il difensore dell'arrestato o del fermato ha diritto di esaminare ed estrarre copia degli atti su cui si fonda la richiesta di convalida del fermo o dell'arresto e di applicazione della misura cautelare, trasmessi dal pubblico ministero al giudice della udienza di convalida a norma dell'art. 390, comma 3-bis. Il rigetto di tale richiesta determina una nullità di ordine generale a regime intermedio dell'interrogatorio e del provvedimento di convalida, che resta sanata a norma dell'art. 182, comma 2, c.p.p., se non viene eccepita nella udienza di convalida (Cass. S.U., n. 36212/2010).

La disposizione di cui al comma 3-bis si applica, peraltro, per sua espressa (e chiara) previsione, nel solo caso in cui il P.M. – come sua facoltà – ritenga di non comparire all'udienza di convalida.

La richiesta di differimento dell’udienza di convalida

Quando si procede a convalida dell'arresto di persona rimessa in libertà, ma sottoposta alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno in comune diverso da quello della celebrazione dell'udienza, la richiesta di differimento della stessa per consentire all'indagato di parteciparvi deve essere tempestivamente presentata, così da assicurare che la durata del procedimento non sia prolungata irragionevolmente per effetto di condotte maliziose o non giustificate (Cass. I, n. 52579/2014: in applicazione del principio, la S.C. ha ritenuto legittimo il rigetto della richiesta di differimento presentata dal difensore dell'indagato in uno stato avanzato dell'udienza).

Le conseguenze dell’omesso avviso al difensore

L'omesso avviso dell'udienza di convalida dell'arresto al difensore di fiducia tempestivamente nominato integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c) e 179, comma 1, c.p.p. quando dello stesso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata ad altro difensore (Cass. VI, n. 29683/2020: fattispecie in cui gli operanti informavano erroneamente dell'udienza altro difensore, mentre alcun tentativo di rintraccio veniva eseguito all'utenza telefonica del titolare del mandato fiduciario, che pure sarebbe stata agevolmente rinvenibile presso il sito del Consiglio dell'Ordine).