Codice di Procedura Penale art. 391 ter - Documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni 1 .

Le dichiarazioni scritte

Profili generali

La dichiarazione, tra le due forme tipizzate di documentazione, appare quella più agevole e può essere autografa, se scritta da chi la rende, oppure eterografa, quando scritta da altri sotto dettatura del dichiarante.

Anche se la norma tace sul punto non sembra potersi escludere che la stessa dichiarazione possa essere fissata attraverso una trascrizione con mezzi meccanici, fonografici e audiovisivi. Allo scopo di evitare i rischi di un travisamento, sembra soluzione da preferire quella che richiede la stesura della dichiarazione da parte dello stesso dichiarante, a garanzia della massima genuinità della medesima. Se la persona informata dei fatti abbia difficoltà, per evidenti limiti culturali o tecnici, ad esporre in forma scritta ciò che sa è ammessa la verbalizzazione ad opera di un terzo.

La recente riforma “Cartabia” (d. lgs. 150/2022), entrata in vigore il 31 dicembre 2022, ha previsto che, in alcuni casi di particolare delicatezza (in particolare quando la persona esaminata è di età minore, è inferma di mente o versa in condizioni di particolare vulnerabilità), le dichiarazioni assunte dal professionista nell'ambito delle indagini difensive siano documentate integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica (la prima utile soprattutto nei casi in cui vi sia l'esigenza di documentare anche i tratti non verbali della comunicazione) , salvo che si verifichi una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione e sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l'atto (art. 391-ter, comma 3-ter, c.p.p.). Tuttavia, la trascrizione della riproduzione audiovisiva o fonografica è disposta solo se assolutamente indispensabile (art. 391-ter, comma 3-quater, c.p.p.). Riteniamo, peraltro, che – in assenza di indicazioni normative specifiche – conformemente a quanto già affermato dalla Sezioni Unite della Cassazione con riferimento all'utilizzazione di impianti intercettativi diversi da quelli in dotazione alla procura della Repubblica, l'attestazione del difensore quanto alla contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione audiovisiva e fonografica e all'individuazione delle “particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l'atto” non può limitarsi a dare atto dell'esistenza di tale situazione, ma deve anche specificare la ragione di tale indisponibilità o delle predette ragioni di urgenza, sia pure mediante una indicazione sintetica, purché questa non si traduca nella mera riproduzione del testo di legge, ma dia conto del fatto storico, ricadente nell'ambito dei poteri di cognizione del difensore, che ha dato causa ad essa (Cass. S. U., n. 919/2004).

I soggetti legittimati alla raccolta

I soli soggetti processuali legittimati alla raccolta delle dichiarazioni delle persone informate sui fatti sono il difensore ed il sostituto in virtù della speciale rilevanza degli atti che sono chiamati a redigere, destinati ad essere inseriti nel fascicolo del difensore e a proiettarsi negli ulteriori svolgimenti del processo. Il legislatore ha, dunque, individuato nello stesso soggetto che compie l'indagine difensiva il solo legittimato a documentarla, escludendo la possibilità di ricorrere all'eterodocumentazione, cioè affidando tale compito anche a soggetti particolarmente qualificati, quali notai, altri pubblici ufficiali, segretari comunali, presidenti del Consiglio dell'ordine. Non essendo imposto uno specifico luogo in cui debba essere raccolta la dichiarazione, ne discende che non ne è necessaria l'indicazione.

La dichiarazione deve essere sottoscritta dal dichiarante e autenticata dal difensore o da un suo sostituto, affinché ne venga certificata la provenienza. La dichiarazione può essere materialmente redatta in precedenza e consegnata successivamente al difensore: la sottoscrizione deve essere apposta necessariamente in sua presenza.

L'allegazione della relazione del difensore

Ad ulteriore supporto documentale della dichiarazione scritta è prevista l'allegazione di una relazione, stesa dal difensore o dal suo sostituto.

La relazione non è dotata di autonoma efficacia probatoria, ma consta di un semplice supporto dimostrativo della regolarità e della genuinità delle acquisizioni dichiarative.

Nella relazione devono essere riportati: a) la data in cui costoro hanno ricevuto la dichiarazione; b) le generalità della persona che la riceve e quelle della persona che ha sottoscritto la dichiarazione; c) l'attestazione di aver rivolto gli avvertimenti previsti dall'art. 391-bis, comma 3; d) i fatti sui quali verte la dichiarazione.

Per quanto riguarda, invece, l'attestazione circa l'avvenuta effettuazione degli avvertimenti, come detto in relazione all'art. 391-bis, essa va documentata in modo analitico. A differenza di quanto previsto in ordine alla dichiarazione, non è previsto alcun obbligo di sottoscrizione per ciò che riguarda la relazione di accompagnamento: si deve comunque ritenere che la relazione, in quanto atto del difensore, debba essere da questi sottoscritta e che, per ragioni di opportunità, vi compaia anche la sottoscrizione da parte del dichiarante.

Le informazioni documentate

Profili generali

Per quanto concerne le informazioni assunte ex art. 391-bis, comma 2, dalla persona in grado di fornire circostanze utili ai fini delle indagini il legislatore ha prescritto, quali modalità di documentazione, quelle tipiche della verbalizzazione, mediante un rinvio alle «disposizioni contenute nel titolo III del libro II in quanto compatibili» (artt. 134-142).

Tale rinvio non riguarda quella peculiare forma di documentazione che è l'annotazione, analoga al verbale, ma meno garantita, prevista per gli atti delle indagini preliminari che abbiano un contenuto semplice o limitata rilevanza.

La recente "riforma Cartabia” (d. lgs. 150/2022), entrata in vigore il 31 dicembre 2022, ha previsto che le informazioni siano documentate anche mediante riproduzione fonografica, salva la contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione (art. 391-ter, comma 3-bis, c.p.p.). Tuttavia, la trascrizione della riproduzione fonografica è disposta solo se assolutamente indispensabile (art. 391-ter, comma 3-quater, c.p.p.). Riteniamo, peraltro, che – in assenza di indicazioni normative specifiche – conformemente a quanto già affermato dalla Sezioni Unite della Cassazione con riferimento all'utilizzazione di impianti intercettativi diversi da quelli in dotazione alla procura della Repubblica, l'attestazione del difensore quanto alla contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione fonografica non può limitarsi a dare atto dell'esistenza di tale situazione, ma deve anche specificare la ragione di tale indisponibilità, sia pure mediante una indicazione sintetica, purché questa non si traduca nella mera riproduzione del testo di legge, ma dia conto del fatto storico, ricadente nell'ambito dei poteri di cognizione del difensore, che ha dato causa ad essa (Cass. S.U. n. 919/2004).

La redazione del verbale

La forma tipica di fissazione delle informazioni assunte dal difensore ai sensi dell'art. 391-bis, comma 2, è il verbale il quale può essere redatto in forma integrale o riassuntiva.

Si consente la verbalizzazione riassuntiva quando il difensore o il sostituto, vagliata l'esistenza dei relativi presupposti, curano che la dichiarazione, nella sua parte essenziale, venga riprodotta nella sua originaria e genuina espressione, annotando anche le circostanze che possano servire a valutare l'attendibilità del dichiarante.

La preoccupazione di rendere del tutto fidate le produzioni difensive ha spinto le Camere Penali italiane a suggerire, quale canone di comportamento, modalità di documentazione ancor più rigorose di quelle tracciate dagli artt. 134 ss. c.p.p, esprimendo un netto favore per la verbalizzazione integrale, che per il difensore viene indicata come la regola. L'art. 13 delle «Regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive» prevede, infatti, che le informazioni assunte dal difensore ai sensi degli artt. 391-bis, comma 2, e 391-ter, comma 3, debbano essere documentate in forma integrale, salvo il caso in cui si disponga la loro riproduzione fonografica con successiva trascrizione: in tale ipotesi, esse possono essere documentate in forma riassuntiva. Quale sia la documentazione utilizzata, il difensore ha l'obbligo di verbalizzare tutti i fatti e le circostanze esposte dalla persona sentita, fermo restando il diritto di avvalersene in sede processuale.

La possibilità di avvalersi di ausiliari per la redazione

Il difensore o il suo sostituto hanno la facoltà di avvalersi della collaborazione di persone di fiducia per la materiale redazione del verbale.

L'assistenza prevista dall'art. 391-ter, comma 3, non vale però ad individuare una figura analoga a quella dell'ausiliario collaboratore dell'a.g. il quale svolge, a norma dell'art. 373, comma 6, una funzione ausiliaria di documentazione considerato che, a differenza di quest'ultimo, trattasi di persona alla quale spetta esclusivamente una mansione di ordine materiale priva di rilievo giuridico autonomo.

Per tali soggetti non sono richiesti particolari requisiti soggettivi d'idoneità, ritenendo che per essi sia sufficiente la sussistenza di un mero rapporto fiduciario con il difensore.

Il contenuto del verbale

Quanto al contenuto del documento da redigere, si osservano le prescrizioni ex art. 136.

Nella sua struttura, il verbale, consta di due parti: si suole distinguere un contenuto «descrittivo» da quello più propriamente definito come «dichiarativo»; esso dovrà contenere la menzione del luogo, dell'anno, del mese, del giorno e, quando occorre dell'ora in cui il colloquio da documentare è cominciato e si è concluso, le generalità delle persone intervenute, l'indicazione delle cause, se conosciute, della mancata presenza di coloro che sarebbero dovuti intervenire; ancora la descrizione di quanto il difensore (o il suo sostituto) ha fatto o ha costatato, nonché le dichiarazioni ricevute, con la precisazione della spontaneità o della domanda cui si è risposto e dell'eventuale lettura di note da parte del dichiarante e infine, l'attestazione con la quale il dichiarante viene reso edotto delle facoltà di legge e di quanto disposto dagli artt. 391-bis e ter.

A norma dell'art. 137, il verbale, previa lettura, è sottoscritto alla fine di ogni foglio dal difensore o dal sostituto, nonché dalle persone intervenute, anche quando le operazioni non sono esaurite e vengono rinviate ad altro momento; se alcuno degli intervenuti non vuole o non è in grado di sottoscrivere, ne è fatta menzione con indicazione del motivo.

Il verbale è nullo se vi è incertezza assoluta delle persone intervenute o se manca la sottoscrizione del difensore o del suo sostituto; nei casi indicati dall'art. 391-bis, comma 6, ossia in caso di mancata osservanza delle prescrizioni di cui ai commi precedenti dello stesso articolo, il verbale è inutilizzabile.

La giurisprudenza ritiene che le informazioni assunte che sono documentate in un verbale mancante delle generalità della persona che le riceve, della sottoscrizione, nonché dell'autentica della stessa, sono da considerarsi inutilizzabili, in base a quanto disposto dall'art. 391-bis, comma 6 (Cass. II, n. 20460/2013).

I mezzi tecnici di documentazione

Quanto agli strumenti tecnici di documentazione utilizzabili, la scelta di documentare l'esame con la scrittura manuale, con la stenotipia o mediante la riproduzione fonografica o audiovisiva, è rimessa al difensore, dovendosi peraltro tenere conto della nuova disciplina introdotta dalla c.d. riforma “Cartabia” che, dal 31 dicembre 2022, prevede: a) che le informazioni siano documentate anche mediante riproduzione fonografica; b) che le dichiarazioni della persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità siano documentate integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica; c) che la trascrizione della riproduzione audiovisiva o fonografica di cui sopra è disposta solo se assolutamente indispensabile. È fatta salva, tuttavia, la possibilità di non procedere con la riproduzione audiovisiva o fonografica ove si verifichi una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione e, con riferimento alle dichiarazioni, sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l'atto (art. 391-ter, commi 3-bis, 3-ter e 3-quater, c.p.p.).

La riproduzione audiovisiva è disposta solo se «assolutamente indispensabile» e quando le altre tecniche di documentazione, ovvero la scrittura o la fonografia sono ritenute insufficienti.

Le informazioni documentate mediante riproduzione fonografica o audiovisiva ex art. 134, commi 3 e 4, sono assunte unitamente ad un verbale riassuntivo, nel quale vanno indicati i momenti di inizio e conclusione delle operazioni, consentendo in tal modo di ovviare alle possibili lacune nel caso in cui la riproduzione non abbia avuto effetto o non risulti chiaramente comprensibile.

In giurisprudenza si ritiene che in tal caso sarà inevitabile attribuire al verbale piena efficacia probatoria; contrariamente, se il prodotto della registrazione si è formato in modo compiuto ed intellegibile è ad esso che occorre dare prevalenza rispetto al verbale riassuntivo, suscettibile di errori e omissioni estranei alla documentazione fonografica, sicché in concreto, il contenuto del verbale cui occorrerà attenersi, dipenderà dalla maggiore o minore affidabilità delle operazioni di registrazione (Cass. VI, n. 3784/1994).

Nell'ipotesi di audizione di un soggetto che si trovi in stato di detenzione se ne richiede la documentazione integrale, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di riproduzione fonografica e audiovisiva, così come previsto dall'art. 141-bis, in considerazione della ratio della disposizione tesa verosimilmente a salvaguardare la genuinità e l'impermeabilità delle acquisizioni dai particolari condizionamenti, anche psicologici, dello stato di detenzione.

La Corte ha altresì chiarito che l'atto notarile contenente le dichiarazioni rese da un funzionario di polizia di uno Stato estero, acquisito nel corso del giudizio su richiesta della difesa, costituisce una dichiarazione scritta ai sensi dell'art. 391-bis, comma 2, inutilizzabile ove non siano stati dati gli avvertimenti previsti dal comma 3 della stessa disposizione, ovvero nel caso in cui siano state disattese le modalità di documentazione di cui all'art. 391-ter. (Fattispecie in cui la Corte ha affermato l'inutilizzabilità del suddetto atto nel giudizio abbreviato: Cass. III, n. 24320/2018).

La qualificazione giuridica del difensore

Profili generali

Il riconoscimento, in capo al difensore, di funzioni certificative e la parificazione degli atti difensivi agli atti investigativi dell'accusa, ha inevitabilmente sollevato un dibattito sulla natura della qualificazione giuridica da attribuire a tale soggetto, in sede di documentazione.

Dopo numerose e difformi prese di posizione in dottrina ed in giurisprudenza, sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di cassazione le quali hanno sostenuto che integra il reato di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 c.p.) la condotta del difensore che documenta e poi utilizza processualmente le informazioni delle persone in grado di riferire circostanze utili alla attività investigativa, verbalizzate in modo incompleto o non fedele, in quanto l'atto ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal p.m. (Cass. S.U., n. 32009/2006).

Alla luce di tale presa di posizione si deduce l'attribuzione al difensore della qualificazione di pubblico ufficiale.

Le perplessità sulla soluzione delle Sezioni Unite

L'intervento della Suprema Corte, tuttavia, non è stato in grado di far cessare definitivamente la disputa sulla qualificazione giuridica dell'avvocato investigante, essendosi sollevate perplessità relative al momento consumativo del delitto di falso ideologico.

Non sono mancate proposte, elaborate dalle Camere penali, volte in particolare all'introduzione di un autonomo titolo di reato affinché si rispetti la corretta qualificazione soggettiva del difensore, quale esercente un servizio di pubblica necessità, fornendo al contempo un'adeguata risposta sanzionatoria.

Profili di diritto intertemporale

Né la recente “riforma Cartabia” (d. lgs. n. 150/2022), né l'art. 6, comma 1, d.l. 31 ottobre 2022, n. 162, conv., con modif., in l. 30 dicembre 2022, n. 199, hanno introdotto disposizioni transitorie ad hoc delle modifiche introdotte all'art. 391-ter, c.p.p. Ne consegue, pertanto, che trova applicazione la consueta regola del tempus regit actum, applicabile in generale per le innovazioni processuali, con la conseguenza che le nuove disposizioni introdotte si applicano a far data dall'entrata in vigore della nuova disciplina (31 dicembre 2022).

Casistica

Le possibili inutilizzabilità: riepilogo

Con riferimento alla disciplina dettata dall'art. 391-ter, la inutilizzabilità si manifesta:

a) se le informazioni assunte sono documentate in un verbale mancante delle generalità della persona che le riceve, della sottoscrizione, nonché dell'autentica della stessa;

b) in caso di mancata osservanza delle prescrizioni di cui all'art. 391-bis, commi 1-5;

c) nell'ipotesi di audizione di un soggetto che si trovi in stato di detenzione che richieda la documentazione integrale con mezzi di riproduzione fonografica e audiovisiva;

d) se le informazioni non sono documentate anche mediante riproduzione fonografica (salva la contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione);

e) se le dichiarazioni della persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità non sono documentate integralmente, con mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica (salvo che si verifichi una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione e sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l’atto).