Codice di Procedura Penale art. 398 - Provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio.

I provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio

Profili generali

L' art. 398 detta la disciplina applicabile a seguito della presentazione della richiesta di incidente probatorio.

A seguito delle numerose modifiche legislative la disciplina dettata dall'art. 398 ha mutato fisionomia, essendosi verificato un progressivo incremento del catalogo delle ipotesi delittuose per le quali si può procedere con l'assunzione della prova in sede di incidente probatorio, giungendo a consentire sostanzialmente senza alcun limite, con l'art. 3, d.lgs. n. 24/2014, il ricorso alle forme dell'incidente probatorio, ad istanza di parte, quando fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede.

Il giudice competente a decidere

La competenza a decidere sulla richiesta di incidente probatorio, avanzata dal p.m. o dall'indagato spetta al G.i.p. competente per materia o per territorio, individuato sulla base della contestazione mossa in fase di indagini preliminari.

Diversamente, la competenza spetta al G.u.p. nel caso in cui, a seguito della declaratoria di incostituzionalità (Corte cost., 10 marzo 1994, n. 77), la richiesta sia avanzata in sede di udienza preliminare.

L'unica eccezione è prevista dall'art. 328, comma 1-bis, che prevede la competenza del G.i.p. o del G.u.p. distrettuale quando si tratta di procedimenti per delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis, (nonché per quelli, consumati o tentati, aventi finalità terroristica).

Se si procede per reati connessi ex art. 12 o collegati ex art. 372, lett. b), si discute se la la richiesta d'incidente possa o meno essere rivolta ad uno qualsiasi dei giudici tutti indistintamente e territorialmente competenti in relazione a ciascuna ipotesi di reato.

Valgono, poi, le generali disposizioni in materia di astensione e ricusazione del giudice. A tal proposito, in materia di ricusazione, la giurisprudenza di legittimità ha escluso la configurabilità di un'ipotesi di ricusazione ex art. 37, comma 1, lett. b), nel caso in cui il G.i.p. rigetti la richiesta di incidente probatorio sul rilievo che la prova richiesta è ininfluente o superata da altre prove. Infatti, afferma la Cassazione, il provvedimento del G.i.p. non integra quella manifestazione «indebita» del proprio convincimento cui allude l'art. 37, posto che per essere tale questa deve essere operata fuori dalla sede processuale e fuori dai compiti e dai ruoli propri del giudice, mentre, invece, il G.i.p. ha la possibilità di dichiarare inammissibile o di rigettare la richiesta di incidente probatorio, sicché il relativo provvedimento non può essere sindacato sotto profili di ricusabilità o di incompatibilità (Cass. IV, n. 1132/1993). Analogamente, si è affermato che non configura un'ipotesi di ricusazione ai sensi dell'art. 37, comma 1, lett. b), nel caso in cui il giudice per le indagini preliminari rigetti la richiesta di incidente probatorio ritenendola superflua rispetto al materiale già acquisito, e perciò in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo, giacché in tale caso, il G.i.p. non «ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione», ma ha motivatamente esercitato il potere discrezionale che gli compete a norma dell'art. 398, comma 1, (Cass. III, n. 38000/2004).

Deve, infine, ricordarsi che la Cassazione ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34, 392, 398 nella parte in cui non prevedono come causa di incompatibilità e di ricusazione del giudice chiamato all'assunzione di un incidente probatorio il fatto che egli, nell'ambito dello stesso procedimento, abbia precedentemente emesso ordinanza applicativa di custodia cautelare nei confronti della persona sottoposta a indagine. Non dandosi luogo, infatti, in sede di incidente probatorio, ad alcuna predelibazione di responsabilità, deve escludersi l'ipotizzato contrasto delle norme suindicate con gli artt. 24, comma 2, 25, comma 1, e 111 della Costituzione (Cass. I, n. 18887/2001; conf.: Cass. V, n. 2112/2012).

La procedura

Sulla richiesta di incidente probatorio il giudice deve pronunziarsi entro due giorni dal deposito in cancelleria della prova della notifica da parte del richiedente ai soggetti indicati dall'art. 395, ed in ogni caso, dopo la scadenza del termine di due giorni stabilito per la presentazione di deduzioni sull'ammissibilità e fondatezza della richiesta, nonché per la produzione di cose o documenti e per l'indicazione di fatti o persone interessate all'assunzione della prova a cui estendere l'ambito dell'incidente.

Il termine di due giorni, nel silenzio del legislatore, è da intendersi come “ordinatorio”. Deve, peraltro osservarsi che, al fine di garantire l'effettività del contraddittorio cartolare tra le parti formatosi sulla richiesta della procedura incidentale, il giudice ha comunque l'obbligo di attendere l'intero decorso del termine prima di pronunciarsi sulla richiesta, sicché si conviene con quanto sostenuto da autorevole dottrina secondo cui dovrebbe considerarsi come affetta da nullità generale a regime intermedio (ex artt. 178, lett. b o c e 180) l'ordinanza pronunciata prima della scadenza del termine per ls presentazione delle deduzioni.

La delibazione del giudice sull'ammissibilità e sulla fondatezza della richiesta

Il giudice, in base a quanto previsto dalla legge processuale, deve valutare l'ammissibilità e la fondatezza della richiesta di incidente probatorio, controllando nel termine di due giorni il rispetto dei termini e delle forme imposte dall'art. 393, così come la sussistenza in concreto del requisito della non rinviabilità dell'atto da assumere previsto dall'art. 392.

Il giudizio di ammissibilità deve seguire le disposizioni generali in materia di ammissibilità della prova (artt. 190 e 190-bis), in quanto compatibili con la disciplina dell'incidente probatorio. Ovviamente, detta valutazione sull'ammissibilità della richiesta vede ridotto il margine di discrezionalità giudiziale laddove si tratta di assumere la testimonianza del minore infrasedicenne o, ancora, nei procedimenti relativi ai reati indicati dall'art. 392, comma 1-bis, come, infine, nelle ipotesi di assunzione dell'esame del coindagato o degli indagati di reato collegato o connesso, ex art. 392, comma 1, lett. c) e d): può infatti seguirsi quanto sostenuto dalla dottrina secondo cui il ricorso alla procedura incidentale prescinde in tali ipotesi dalla verifica della sussistenza dei presupposti di non rinviabilità della prova, dovendosi quindi limitare alla verifica della sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi previsti da ciascuna singola tipologia di accesso al rito incidentale nonché sul generale profilo della pertinenza o rilevanza della prova richiesta, valutabile alla stregua dei criteri indicati negli artt. 187 e 190.

Per quanto concerne, invece, la valutazione della fondatezza, la stessa non può prescindere dalle disposizioni generali in tema di prova, donde non potranno essere accolte richieste con cui si insta per l'assunzione di un mezzo di prova non disciplinato dalla legge o le prove vietate (si fa l'esempio della testimonianza di soggetti incompatibili, ex art. 197, o della perizia non ammessa, ex art. 220, comma 2).

Gli esiti decisori: l'inammissibilità ed il rigetto

La forma della decisione è prevista per legge. Il giudice deve decidere con ordinanza. Quanto ai possibili esiti, è la legge processuale a stabilire che possono essere di tre tipi: a) ordinanza di inammissibilità; b) ordinanza di rigetto; c) ordinanza di accoglimento. Qualunque esito decisorio diverso potrebbe incorrere nel vizio di abnormità, anche se la Cassazione ha, sul punto, affermato, in una prima decisione, che l'ordinanza con la quale il G.I.P. decide sulla richiesta di incidente probatorio è inoppugnabile e non può essere considerata abnorme per la singolarità del suo contenuto, ciò in quanto desumere l'abnormità dal profilo motivazionale del provvedimento significherebbe eludere il principio di tassatività delle impugnazioni (Cass. V, n. 1520/1992). Si è poi aggiunto che la stessa, in quanto estrinsecazione di un potere discrezionale del giudice, la stessa ha natura strumentale per assicurare il più corretto e spedito iter processuale, donde non solo è inoppugnabile ma, non avendo natura decisoria né possibilità di paralizzare lo sviluppo processuale, non può nemmeno essere considerata abnorme (Cass. IV, n. 2678/2001).

Nello stesso senso, nel richiamare il principio della non impugnabilità dell'ordinanza per il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione (nemmeno mediante ricorso per cassazione, in quanto non è abnorme, ciò anche nel caso in cui abbia riguardo alle ipotesi di cui all'art. 392, comma 1-bis: Cass. III, n. 21930/2013), si è escluso che sia suscettibile di impugnazione l'ordinanza non solo di inammissibilità (Cass. IV, n. 42520/2009; Cass. III, n. 2926/2005), ma anche quella di rigetto, emessa dal Gip, della richiesta di assumere, con le formalità dell'incidente probatorio, la testimonianza di un teste chiamato dalla difesa dell'imputato a rendere dichiarazioni e che non si sia presentato (Cass. II, n. 47075/2003).

Gli esiti decisori: l'accoglimento

L'art. 398, comma 2, prevede che con l'ordinanza che accoglie la richiesta il giudice stabilisce: a) l'oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni; b) le persone interessate all'assunzione della prova individuate sulla base della richiesta e delle deduzioni; c) la data dell'udienza.

Il riferimento “alle persone interessate all'assunzione della prova” non trova riscontro in altre parti del codice. Proprio per questa ragione, in dottrina, accanto ad una tesi “estensiva” (secondo cui la littera legis autorizzerebbe a ricomprendervi non solo l'indagato nel procedimento relativo al disposto incidente probatorio, ma l'indagato o gli indagati in procedimenti connessi ex art. 12 o collegati ex art. 371, lett. b) v'è una tesi “restrittiva" che invece ritiene che l'indicazione normativa è ristretta solo a quei soggetti specificati nella richiesta incidentale, sicché l'ordinanza di accoglimento della richiesta di incidente probatorio non potrebbe che riguardare solamente i soggetti indicati dall'art. 401, limitandosi quindi la cerchia ai soli soggetti indagati nello stesso procedimento. Pare preferibile quest'ultima interpretazione, atteso che l'art. 403, comma 1-bis, esclude che le prove assunte con incidente probatorio siano utilizzabili nei confronti dell'imputato raggiunto solo successivamente al suo espletamento da indizi di colpevolezza se il difensore non ha partecipato alla relativa assunzione.

Si noti, peraltro, che la giurisprudenza della Cassazione afferma tradizionalmente che l'ordinanza ammissiva di incidente probatorio non ha natura decisoria, ma strumentale, in quanto è diretta all'acquisizione di elementi probatori e non lede in alcun modo il diritto di difesa dell'indagato, che potrà svolgersi nei tempi e nei modi previsti dalla legge. Da qui l'inoppugnabilità dell'ordinanza, come già anticipato (Cass. I, n. 1888/1994).

Importante anche chiarire che non è abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari revochi la precedente ordinanza ammissiva di una prova testimoniale mediante incidente probatorio , essendo siffatta revocabilità prevista in via generale dall'art. 190, comma 3, cod. proc. pen.(Cass. II, n. 5649/2022 ).

Il periodo di comporto

Per esigenze connesse alla rapidità dell'espletamento, la norma prevede che tra il provvedimento di ammissione e la data dell'udienza non può intercorrere un termine superiore a dieci giorni.

Trattasi di un termine massimo. Ciò significa che il giudice può abbreviare detto termine con decreto "nella misura necessaria” quando è indispensabile procedere con urgenza all'assunzione della prova.

Secondo la giurisprudenza, il mancato rispetto del termine previsto dall'art. 398, comma 2, lett. c) per lo svolgimento dell'udienza, integra una nullità relativa che deve essere immediatamente eccepita dalle parti presenti (Cass. V, n. 184/2006; Cass. II, n. 47845/2012).

L'udienza camerale, l'avviso e le notifiche

La fissazione dell'udienza in camera di consiglio è prevista dalla legge processuale a seguito dell'ordinanza che ammette la prova richiesta. In particolare, il giudice dispone che sia notificato, con almeno due giorni di anticipo, all'indagato, alla persona offesa e ai difensori l'avviso del giorno, dell'ora e del luogo in cui si deve procedere all'assunzione della prova nelle forme dell'incidente probatorio, dandone altresì comunicazione al P.M.

La prima questione che si è posta in dottrina ed in giurisprudenza concerne l'individuazione del regime delle sanzioni processuali applicabili in caso di inadempimento all'obbligo di notifica dell'avviso, notifica necessaria per il P.m. ed il difensore dell'indagato, facoltativa ed eventuale, in quanto mero esercizio di un diritto, quella riguardante il difensore della persona offesa dal reato.

Mentre in dottrina si ritiene unanimemente che l'omesso avviso all'indagato non comporta una nullità assoluta, ma soltanto una nullità di ordine generale a regime intermedio per violazione delle disposizioni stabilite a tutela del diritto di intervento dell'imputato ex art. 178, comma 1, lett. c), non deducibile per la prima volta in sede di legittimità, diversamente si ritiene che abbia natura giuridica di nullità assoluta l'omesso avviso dell'udienza al difensore dell'indagato, riconducibile nell'ambito della figura generale dell'assistenza e rappresentanza dell'imputato ai sensi degli artt. 178, lett. c), e 179, comma 1, Quanto all'omesso avviso al P.M. nonché alle parti private diverse dall'imputato e ai rispettivi difensori, nll'ipotesi in cui tali soggetti abbiano diritto alla notificazione, ossia qualora l'incidente si svolga in udienza preliminare ed essi si siano previamente costituiti, la tesi in dottrina è che si tratti duna nullità relativa.

Venendo alla giurisprudenza di legittimità, si afferma che ai sensi delle disposizioni di cui agli artt. 178 lett. c) e 179 comma 1, nell'ambito della figura generale dell'assistenza e della rappresentanza dell'imputato, soltanto l'assenza del difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza dà luogo a nullità assoluta, mentre quella dipendente dal mancato avviso al difensore che poi sia comparso costituisce una nullità di ordine generale ex art. 180 stesso codice.

In particolare, si ritiene che, ove la nullità eccepita riguardi atti inerenti all'incidente probatorio e le parti siano presenti con i difensori nel momento in cui si svolge l'incidente, la stessa deve essere rilevata prima del compimento dell'incidente medesimo o, al più, immediatamente dopo (art. 182, comma 2 prima parte), termine questo stabilito a pena di decadenza (art. 182, comma 3: Cass. VI, n. 8250/1992; analogamente, laddove si tratti di mancato avviso ad uno dei due difensori del giorno, dell'ora e del luogo in cui si deve procedere all'incidente probatorio: Cass. I, n. 2891/1994).

Quanto all'omesso avviso alla persona offesa ed al relativo difensore, non è prevista alcuna sanzione processuale.

L'avviso deve contenere l'avvertimento per i destinatari che nei due giorni antecedenti l'udienza «possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dal soggetto da esaminare». Come desumibile anche dall'autorevole esegesi operata dalla Consulta (Corte cost., 11 febbraio 1991, n. 74), la disposizione processuale impone la discovery anticipata del materiale investigativo raccolto dal P.m. o dalla P.G., in vista delle contestazioni, consentite alle parti durante la cross-examination, nel rispetto dei principi di oralità e di effettività del contraddittorio che devono immancabilmente caratterizzare la fase incidentale del procedimento probatorio.

Il diritto di ottenere copia di tutti gli atti d'indagine compiuti e depositati dal P.M.

L'art. 398, comma 3-bis, riconosce il diritto delle parti di poter conoscere, prima dell'udienza fissata per l'incidente probatorio, gli atti d'indagine compiuti, almeno con le dichiarazioni rese agli inquirenti, in modo da poter adeguatamente interagire nella formazione della prova e realizzare un controllo dialettico e un contraddittorio effettivo con il P.m.

La norma è stata introdotta dall'art. 14, L. 15 febbraio 1996, n. 66 recante norme contro la violenza sessuale, riconoscendo all'indagato ed ai difensori delle parti il diritto di ottenere copia degli atti depositati dal p.m. ex art. 393, comma 2-bis, unitamente alla richiesta di assunzione della testimonianza del minore di anni sedici nei delitti in materia di violenza sessuale e sfruttamento sessuale dei minori (v.: art. 13, L. 3 agosto 1998, n. 269).

Si è discusso in dottrina della questione dell'individuazione del momento temporale a partire dal quale i soggetti indicati dal comma 3-bis possono esercitare il relativo diritto. Tra le opinioni dottrinali, sembra preferibile quella di ancorare la completa discovery all'effettiva instaurazione dell'udienza camerale, essendo invero opportuno mantenere segreti gli atti di indagine perlomeno fino a quando il G.i.p. abbia accolto la richiesta del P.m., con correlativo avviso all'indagato.

Nella giurisprudenza di legittimità si è affermato che l'obbligo, previsto dall'art. 398, comma 3, di mettere a disposizione della difesa «le dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare» riguarda gli atti dichiarativi volontari diretti all'autorità procedente o alle parti, e non il contenuto di conversazioni private intercettate dagli inquirenti o giunte comunque a loro conoscenza (Cass. I, n. 32851/2008; conforme, Cass. VI, n. 23705/2008, che, richiamando la sentenza della Corte di giustizia CE del 16 giugno 2005, ha precisato che se da un lato deve ritenersi consentita l'estensione dell'incidente probatorio speciale anche ad altri gravi reati a danno del minore di anni sedici, dall'altro la diversa tipologia del reato per cui si procede può giustificare, ai fini di tutela esclusiva del minore, una discovery limitata ai sensi dell'art. 398, comma 3).

Si è poi aggiunto che in tema di perizia disposta nelle forme dell'incidente probatorio, non è previsto che il deposito di tutti gli atti utilizzati dal perito per l'espletamento dell'incarico avvenga prima dell'udienza preliminare. Ed invero, il principio del contraddittorio, nella fase incidentale, è assicurato a tutti gli indagati i quali possono servirsi di propri consulenti tecnici che partecipano alle operazioni peritali prendendo cognizione diretta degli elementi dell'indagine peritale «riversati» nell'elaborato successivamente depositato (Cass. V, n. 6808/1999).

La non impugnabilità dell'ordinanza (rinvio)

Secondo la dottrina unanime, in virtù del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione ex art. 568, l'ordinanza con cui il giudice dichiara inammissibile, rigetta o accoglie la richiesta di incidente probatorio è inoppugnabile.

Ad analogo approdo è pervenuta la consolidata giurisprudenza della Cassazione, già in precedenza richiamata, che ha escluso anche la ricorribilità in sede di legittimità non potendo qualificarsi il provvedimento coma abnorme.

La riunione di “più incidenti probatori” e la delegabilità dell'incidente

L'art. 398, prevede, al comma 4, che “Se si deve procedere a più incidenti probatori, essi sono assegnati alla medesima udienza, sempre che non ne derivi ritardo”. Il successivo comma 5, poi specifica che “Quando ricorrono ragioni di urgenza e l'incidente probatorio non può essere svolto nella circoscrizione del giudice competente, quest'ultimo può delegare il giudice per le indagini preliminari del luogo dove la prova deve essere assunta”.

La disposizione del comma 4 costituisce fedele applicazione del principio di «concentrazione in capo allo stesso giudice di tutti gli incidenti probatori» sancito nella direttiva n. 40, L. 16 febbraio 1987, n. 81. La norma si ispira ad un criterio di razionalità ed efficienza nella distribuzione del lavoro, più che essere dettata da esigenze di accertamento ed acquisizione probatoria; del resto, si osserva in dottrina, la previsione di una incompatibilità tra la figura del giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di G.i.p. e quello chiamato a tenere l'udienza preliminare prevista dall'art. 34, comma 2-bis.. esclude qualsiasi rischio di “contaminazione cognitiva” del giudice rispetto alle prove emerse nel corso dell'incidente probatorio.

Ove, peraltro, ricorrano ragioni di urgenza che rendano indifferibile l'assunzione della prova nella circoscrizione di un giudice diverso, il G.i.p. competente può delegare l'espletamento dell'incidente probatorio al giudice del luogo in cui deve essere assunta la prova, unicamente nell'ipotesi di accoglimento ed ammissibilità della richiesta.

 Il Giudice delle Leggi (Corte cost., n. 92/2018) è peraltro intervenuto dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 398, comma 5, e 133 c.p.p., sollevata, in riferimento all'art. 117, comma 1, Cost., in relazione agli artt. 3 e 4 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con l. n. 176/1991, dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Lecce. Il dubbio di legittimità costituzionale prospettato dall'ordinanza di rimessione in ordine alla disciplina dell'incidente probatorio (e a quella dell'accompagnamento coattivo) e con riferimento, quale parametro interposto, alla Convenzione sui diritti del fanciullo, è stato ritenuto infondato dal giudice delle leggi. In materia, ha osservato la Corte, occorre necessariamente procedere al bilanciamento di valori contrapposti, quali, da un lato, la tutela della personalità del minore, obiettivo di sicuro rilievo costituzionale e, dall'altro, i valori coinvolti dal processo penale, quali quelli espressi dai principi, anch'essi di rilievo costituzionale, del contraddittorio e del diritto di difesa nonché dalle regole sulla competenza territoriale. Bilanciamento, questo, assicurato dalla disciplina processuale, posto che, sottolinea ancora la sentenza, l'esigenza che si pone in materia non è quella di evitare al minore i «disagi» inevitabilmente connessi al fatto di dover rendere testimonianza, ma l'altra di preservarlo dagli effetti negativi che la prestazione dell'ufficio di testimone può produrre in rapporto alla peculiare condizione del soggetto.

Secondo la giurisprudenza della Cassazione, il giudice delegato per l'espletamento dell'incidente probatorio non ha il potere di sindacare il merito del provvedimento di delega. Conseguentemente, il conflitto di competenza che insorga tra giudice delegante e delegato, che contesti i presupposti dell'urgenza e dell'opportunità, va risolto nel senso che a quest'ultimo spetta svolgere l'attività processuale di cui è stato incaricato (Cass. I, n. 3511/1994). Si precisa, però, che il giudice delegato per l'espletamento dell'incidente probatorio ha il potere-dovere di verificare il presupposto costituito dalla necessità della delega, esclusa ogni valutazione comparativa attinente alla mera facilitazione esecutiva del compimento dell'atto. La contestazione del presupposto formale del provvedimento di delega determina una ipotesi di conflitto riconducibile ai «casi analoghi», ai sensi del comma 2 dell'art. 28 (Cass. I, n. 22713/2004). In applicazione di tale principio, la Cassazione ha quindi ritenuto configurabile un caso analogo di conflitto di competenza nel contrasto insorto tra due organi giudiziari, determinato dall'investitura che uno di essi riceva dall'altro, per il compimento di attività delegata che rifiuti per non ritenerla dovuta, determinando così una stasi processuale non altrimenti eliminabile se non con l'intervento della Corte suprema (Cass. I, n. 8096/2010, relativa ad una fattispecie in cui vi era una richiesta di espletamento, mediante incidente probatorio, di perizia psichiatrica su detenuto ristretto in istituto di pena ricadente nella giurisdizione di giudice diverso da quello procedente, in relazione alla quale la Corte ha dichiarato la competenza del giudice delegato).

Va ricordata, infine, la previsione dell'art. 74 che, in tema di “perizia nummaria” stabilisce che, a prescindere dai requisiti di urgenza, se l'autorità giudiziaria che ha disposto la perizia non ha sede in Roma, può richiedere per il relativo espletamento il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Roma. A tal fine l'autorità rogante pronuncia ordinanza con la quale formula i quesiti, indica le parti e i difensori da convocare e trasmette gli atti, anche in copia, il corpo del reato e i documenti occorrenti per l'espletamento della perizia, stabilendo espressamente che il G.i.p. provvede nelle forme previste per l'incidente probatorio.

L'assunzione della prova nei casi disciplinati dall'art. 398, comma 5- bis

Una disciplina del tutto particolare è fissata dalla legge quando tra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minorenni e si tratti di indagini che riguardano particolari ipotesi di reato (maltrattamenti; pedopornografia; reati sessuali specificamente indicati; stalking).

In questo caso con l'ordinanza il giudice stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all'incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno. A tal fine l'udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, ove esistano, di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l'abitazione della persona interessata all'assunzione della prova. Le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia ovvero della consulenza tecnica. Dell'interrogatorio è anche redatto verbale in forma riassuntiva. La trascrizione della riproduzione è disposta solo se richiesta dalle parti.

Nella sua originaria formulazione, la norma era stata oggetto di critiche in dottrina, che aveva messo in evidenza una disparità di trattamento tra le ipotesi di reato richiamate dall'art. 398, comma 5-bis, e quelle indicate nell'art. 392, comma 1-bis, che non contemplava la fattispecie del delitto di corruzione di minorenne ex art. 609-quinquies c.p.

Sul punto, com'è noto, è intervenuta la Corte costituzionale che ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 398, comma 5-bis, «nella parte in cui non prevede l'ipotesi di reato di cui all'art. 609-quinquies c.p. fra quelle in presenza delle quali, ove fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minori di anni sedici, il giudice stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all'incidente probatorio, quando le esigenze del minore lo rendono necessario od opportuno» (Corte cost., 9 luglio 1998, n. 262).

Il Giudice delle Leggi è successivamente intervenuto sulla medesima disposizione processuale dichiarandone l'illegittimità costituzionale nella parte in cui non prevede che «il giudice possa provvedere nei modi ivi previsti per l'assunzione della prova, qualora fra le persone interessate vi sia un maggiorenne infermo di mente e le esigenze di questi lo rendano necessario ed opportuno» (Corte cost., 29 gennaio 2005, n. 63). In altri termini, si è ritenuto che l'esigenza di tutelare la personalità dell'infermo di mente maggiorenne, chiamato a testimoniare nell'ambito di processi per reati sessuali, in riferimento agli artt. 2 e 3 Cost., imponga di estendere al medesimo la disciplina prevista per il minore infrasedicenne, e rispettivamente per il minore, dall'art. 398, comma 5-bis, e dall'art. 498, comma 4-ter sulle modalità «protette» di assunzione della prova testimoniale, contemplate dalle norme sopra menzionate, quando il giudice ne riscontri, in concreto, la necessità o l'opportunità.

La giurisprudenza di legittimità, peraltro, afferma che il giudice dell'incidente probatorio in un procedimento per reati sessuali dispone discrezionalmente l'assunzione protetta della prova a cui siano interessati un minorenne o un maggiorenne infermo di mente, senza necessità di una richiesta in tal senso di costoro o del loro difensore (Cass. III, n. 26341/2009).

Sotto l'aspetto pratico, al fine di garantire la personalità del minore, la norma processuale esclude qualsiasi possibilità di contatto diretto con le parti, prevedendo che il minore abbia contatti esclusivamente con il giudice e l'esperto, tutelandolo anche con l'ausilio di specchi unidirezionali impianto videocitofonico. Questo comporta che l'udienza possa svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, in particolare in strutture specializzate nell'assistenza del minore o, in mancanza, presso l'abitazione dello stesso. Peraltro, si ritiene in giurisprudenza che il presidente può disporre modalità particolari (nella specie, l'uso di un vetro specchio) non solo nei processi relativi a reati sessuali, ma anche nei casi in cui vi sia richiesta di parte ovvero egli lo ritenga necessario, per evitare che l'esame diretto possa nuocere alla serenità del minore (Cass. VI, n. 5132/2014).

Parimenti, il giudice, ove lo ritenga necessario per tutelare l'integrità psicofisica del teste e la genuinità della deposizione, può procedere all'ascolto del minorenne, vittima di violenza sessuale, in ambiente protetto, disponendo la videoregistrazione dell'esame e consentendo alle parti di assistervi a distanza e di formulare domande solo per iscritto, in quanto tali forme, nel rispetto dei principi del contraddittorio e dell'oralità, pongono queste ultime nelle condizioni di osservare il comportamento del dichiarante nel corso dell'atto istruttorio e di formulare successivamente osservazioni sull'attendibilità del racconto (Cass. III, n. 32865/2022).

Sotto il profilo delle conseguenze processuali, inoltre, non è causa di nullità, per assenza di previsione di legge, l'omessa preliminare indicazione, da parte del giudice dell'incidente probatorio, delle modalità di svolgimento dell'esame protetto, e specificamente delle modalità di controesame, disposto nel corso di procedimenti per reati sessuali ove alla prova siano interessati minorenni o maggiorenni infermi di mente (Cass. III, n. 26249/2009).

Si è poi aggiunto che nel caso di esame protetto di minori di anni sedici nelle forme dell'incidente probatorio, non ricorre alcuna ipotesi di nullità ove sia il giudice a condurre direttamente l'assunzione della prova testimoniale, in quanto l'esperto in psicologia infantile eventualmente nominato ai sensi dell'art. 498, comma 4, ha solo la funzione di assistere il giudice fornendo sostegno psicologico al minore ovvero indicare le modalità con cui devono essere preferibilmente poste le domande (Cass. III, n. 11130/2008). La Cassazione ha inoltre chiarito che l'assistenza dei familiari o di un esperto in psicologia infantile all'esame testimoniale del minore è facoltativa e non obbligatoria né è imposta dall'art. 609-decies c.p., che ha la diversa finalità di assicurare alla parte offesa minorenne una adeguata assistenza affettiva e psicologica durante tutto il corso del procedimento, né dalle disposizioni degli artt. 392, comma 1-bis, 398, comma 3-bis e 473 del codice di rito (Cass. III, n. 22066/2003; conforme, da ultimo: Cass. III, n. 44448/2013).

La norma processuale prevede, infine, la documentazione integrale con mezzi di produzione fonografica o audiovisiva delle dichiarazioni testimoniali rilasciate dal minore. Ove sia impossibile procedere alla documentazione secondo quanto sopra indicato per l'indisponibilità di mezzi e strutture e personale tecnico, si provvederà nelle forme della perizia, analogamente a quanto previsto dall'art. 141 bis disp.

In caso di inosservanza dell'obbligo di documentazione fonografica o audiovisiva, secondo la giurisprudenza di legittimità nel caso d'esame protetto di minori di anni sedici, nelle forme dell'incidente probatorio, non ricorre alcuna ipotesi di nullità o inutilizzabilità, potendo ciò semmai comportare un ostacolo al necessario controllo, cui è appunto finalizzata l'adozione di detta particolare documentazione, circa l'attendibilità intrinseca delle dichiarazioni rese (Cass. III, n. 1337/2022; Cass. III, n. 2972/2016; Cass. III, n. 32580/2008). Peraltro, il giudice dell'incidente probatorio ha il potere di valutare discrezionalmente se sussistano le condizioni per l'adozione della particolare modalità di espletamento dell'esame protetto del testimone minorenne, tenuto conto delle esigenze del minore stesso (Cass. III, n. 7141/2009, relativo a fattispecie nella quale l'esame era avvenuto in una stanza adiacente quella d'udienza, con la porta aperta e le luci accese, presenti la madre e la sorella del minore).

La giurisprudenza ha infine chiarito che nel caso in cui sia stato disposto l'incidente probatorio ai sensi dell'art. 398, comma 5-bis, cod. proc. pen. in relazione a reati sessuali commessi in danno di minori di anni sedici, non sussiste il diritto delle parti che vi abbiano partecipato ad ottenere la ripetizione in dibattimento delle attività di istruzione probatoria espletate in detta sede in ragione della "ratio legis" sottesa alla norma indicata e del dettato dell'art. 403 cod. proc. pen., che disciplina l'utilizzabilità delle prove assunte in incidente probatorio (Cass. III, n. 22177/2022).

Le modalità relative l'audizione dei soggetti particolarmente vulnerabili

A seguito delle modifiche introdotte con l'art. 3, D.Lg. 4 marzo 2014, n. 24, le modalità di audizione del teste indicate dal comma 5-bis, possono essere applicate, ad istanza di parte, quando fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede.

Inoltre, per effetto della l. n. 172/2012, è stato incluso nel catalogo dei procedimenti in cui devono essere rispettate particolari modalità di assunzione della prova in incidente probatorio descritte dall'art. 398, comma 5-bis, anche il reato di cui all'art. 609-undecies c.p. (adescamento di minore).

Peraltro, proprio in base al rinvio di cui all'art. 401, comma 5, alle forme dibattimentali di acquisizione della prova, si applica anche in sede di incidente probatorio la disciplina che attribuisce al giudice la facoltà di avvalersi «dell'ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile» (art. 498, comma 4), nonché la norma processuale riguardante l'esame del minore mediante l'uso di un vetro specchio unidirezionale, tale da scongiurare il rischio che il minore, alla vista dell'imputato e delle parti, possa esserne intimorito o suggestionato, unitamente ad un impianto citofonico (art. 498, comma 4-ter).

Quanto, infine, al ruolo rivestito dall'esperto in psicologia o in psichiatria infantile nel contesto dell'audizione del minore, la giurisprudenza di legittimità con orientamento ormai consolidato ritiene che l'incarico di esperto per lo svolgimento della funzione di sostegno in favore del minore vittima di abusi sessuali non è incompatibile con quello di esperto per una valutazione sullo stesso minore a fini giudiziari (Cass. IV, n. 44644/2011, che ha inoltre precisato che le raccomandazioni contenute nelle Linee Guida Nazionali per l'ascolto del minore del 2010, ed in quelle della cosiddetta Carta di Noto e della Società Italiana di Neuropsichiatria dell'Infanzia e dell'Adolescenza — Sinpia — sono prive di efficacia precettiva; v. anche Cass. III, n. 39411/2014 che ha peraltro specificato che le dichiarazioni, acquisite in violazione delle linee guida della cosiddetta «Carta di Noto», nella parte in cui queste ultime non risultano già trasfuse in disposizioni del codice di rito con conseguente disciplina degli effetti derivanti dallo loro inosservanza non sono inutilizzabili, ma in relazione ad esse il giudice ha l'obbligo di motivare perché egli ritiene attendibile la prova assunta con modalità non rispettosa delle cautele e metodologie previste nell'indicato documento). È poi consolidato l'orientamento per cui in tema di dichiarazioni rese dal teste minore vittima di abusi sessuali, mentre, al fine di valutare l'attitudine a testimoniare, ovvero la capacità di recepire le informazioni, di raccordarle con altre, di ricordarle e di esprimerle in una visione complessa, può farsi ricorso ad indagine tecnica che fornisca al giudice i dati inerenti al grado di maturità psichica dello stesso, nessun accertamento tecnico è consentito quando si tratti di valutare l'attendibilità della prova; tale operazione rientra, infatti, nei compiti esclusivi del giudice, che deve esaminare il modo in cui il minore abbia vissuto e rielaborato la vicenda, in maniera da selezionare sincerità, travisamento dei fatti e menzogna (Cass. III, n. 35397/2007; da ultimo: Cass. III, n. 47033/2015).

È, peraltro certo che l'esperto non può essere qualificato quale «ausiliario» in senso tecnico, posto che con tale espressione si vuole far riferimento al cancelliere o ad altro funzionario assimilato che svolge attività di segretario o assistente del giudice, rectius dell'autorità procedente (artt. 125,126,135 e 136). Non sussiste pertanto alcuna incompatibilità a testimoniare per l'esperto di neuropsichiatria infantile che abbia precedentemente partecipato all'assunzione delle sommarie informazioni testimoniali, rese al P.m. dal minorenne vittima di reati sessuali (Cass. III, n. 3845/2011). Nel senso che può qualificarsi come ausiliario solo chi riveste in senso tecnico detta qualifica, ossia colui che appartiene al personale della segreteria o della cancelleria dell'ufficio giudiziario e non invece un soggetto estraneo all'amministrazione giudiziaria che si trovi a svolgere, di fatto ed occasionalmente, determinate funzioni previste dalla legge (Cass. V, n. 32045/2014).

Si registra, infine, un contrasto di giurisprudenza circa le conseguenze del rigetto della richiesta di ammissione all'incidente probatorio finalizzato all'assunzione della testimonianza della vittima vulnerabile. In particolare, secondo un primo orientamento , il provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio finalizzato all'assunzione della prova dichiarativa di una parte lesa vulnerabile è affetto da abnormità funzionale per carenza di potere in concreto nel caso in cui non esponga le cogenti ragioni che, nello specifico, prevalgono sulle esigenze di tutela della vittima e della genuinità della prova ( Cass. II, n. 29363/2023; Cass. III, n. 34091/2019; Cass. III, n. 47572 / 2019 ). Diversamente, secondo altro orientamento , non è abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari rigetti la richiesta, ex art. 392, comma 1- bis , c.p.p., di esame in incidente probatorio della persona offesa, escludendone la condizione di vulnerabilità (in ragione della maggiore età, dell'inserimento sociale della vittima e della reazione opposta alla condotta delittuosa), trattandosi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento né si pone fuori dal sistema processuale ( Cass. VI, n. 46109/2021; Cass. III, n. 29594/2021; Cass. V, n. 2554/2021 ).

Casistica

I provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio: riepilogo

Con riferimento alla disciplina dettata dall'art. 398, la stessa può essere così sintetizzata:

a) a seguito della richiesta, il giudice è tenuto — nel termine di due giorni dal deposito della prova della notifica (e comunque dopo la scadenza del termine di due giorni previsto dall'art. 396, comma 1.) — a provvedere;

b) il provvedimento assume la forma dell'ordinanza con la quale può accogliersi, dichiararsi inammissibile o rigettarsi la richiesta di incidente probatorio;

c) in caso di inammissibilità o rigetto, l'ordinanza va immediatamente comunicata al p.m. e notificata alle persone interessate;

d) se l'ordinanza è di accoglimento, il giudice — curando che tra l'ordinanza e la data dell'udienza non intercorra un termine superiore a dieci giorni — deve stabilire: 1) l'oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni; 2) le persone interessate all'assunzione della prova individuate sulla base della richiesta e delle deduzioni; 3) la data dell'udienza;

e) l'ordinanza dev'essere notificata a cura della cancelleria all'indagato, alla p.o. e ai difensori, e deve contenere l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo in cui si deve procedere all'incidente probatorio;

f) il termine finale di notifica è quello di due giorni prima della data fissata;

g) nell'ordinanza dev'essere contenuto l'avvertimento che nei due giorni precedenti l'udienza i destinatari della notifica possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare;

h) sempre nei due giorni precedenti l'udienza l'avviso va comunicato al p.m.;

i) tanto l'indagato che i difensori delle parti hanno diritto di ottenere copia degli atti depositati;

l) nel caso in cui debbasi procedere a più incidenti probatori, gli stessi devono essere assegnati alla medesima udienza, sempre che non ne derivi ritardo;

m) l'incidente probatorio va svolto nella circoscrizione del giudice competente;

n) solo quando ricorrono ragioni di urgenza — e l'incidente probatorio non può essere svolto nella circoscrizione del giudice competente — il giudice ha la possibilità di delegare il G.i.p. del luogo dove la prova deve essere assunta;

o) quando tra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minorenni e si tratti di indagini che riguardano particolari ipotesi di reato (maltrattamenti; pedopornografia; reati sessuali specificamente indicati; stalking), con l'ordinanza il giudice stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all'incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno;

p) in tal caso l'udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, ove esistano, di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l'abitazione della persona interessata all'assunzione della prova;

q) le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva;

r) quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia ovvero della consulenza tecnica (dell'interrogatorio è anche redatto verbale in forma riassuntiva e la trascrizione della riproduzione è disposta solo se richiesta dalle parti);

s) è prevista l'applicabilità della peculiare disciplina a tutela della p.o. anche nel caso in cui fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede, purché vi sia richiesta di parte;

t) sempre nel caso in cui occorre procedere all'esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità, l'esame è condotto dal presidente su domande e contestazioni proposte dalle parti, potendo il presidente avvalersi dell'ausilio di un familiare o di un esperto in psicologia infantile.