Codice Penale art. 68 - Limiti al concorso di circostanze.

Ambito applicativo

Il problema principale che pone l'articolo in commento consiste, pertanto, nello stabilire quale sia il campo di applicazione della prima norma e quale quello dell'art. 15 c.p., o, detto altrimenti, quando, in presenza di un concorso fra circostanze, si applica l'art. 68 e quando l'art. 15.

In dottrina sono state proposte, anche autorevolmente, varie tesi (quella del concorso formale e quella delle circostanze necessariamente complesse, in parallelo all'art. 84 c.p.), ma, la teoria che si è, di recente, affermata è quella secondo la quale l'articolo in esame disciplina un'ipotesi di concorso apparente di norme che si verifica «allorché più circostanze sembrano, a prima vista, concorrere ma, in realtà, una sola è applicabile. Come per il più generale fenomeno del concorso apparente di norme, vale anche qui il principio generale del ne bis in idem: un medesimo elemento circostanziante non può, pertanto, essere imputato più volte allo stesso soggetto» (Mantovani, PG 1979, 422; Romano, 702 ss.; Marinucci-Dolcini, Manuale 2015, 549).

Ma, se vi è un sostanziale accordo su ciò che l'articolo in commento intende disciplinare (e cioè un concorso apparente di norme), le opinioni, poi, si divaricano quando si tratta di stabilire quale sia il rispettivo campo di applicazione dell'art. 15 e dell'art. 68 c.p.

Secondo un'autorevole tesi (Mantovani, PG 1979, 422), il campo di applicazione dell'art. 15 è riservato alle ipotesi in cui fra le circostanze comuni e speciali vi sia un rapporto di specialità unilaterale o bilaterale (ad es. art. 576 n. 2 e 577 n. 1; art. 265, comma 3 e 265 n. 2; 576 n. 3 e 61 n. 6; 576 n. 2 e 61 nn. 1 e 4; 577 n. 1 o 576 n. 2 e 61 n. 11; 61 n. 4 e le aggravanti della violenza quali quelle degli artt. 385, 386, 405, 507, 614, 628 n. 2, 629 n. 2; artt. 576 n. 5 e 61 n. 2; 61 n. 2 e 61 n. 1), nel mentre, il campo di applicazione dell'art. 68 c.p. è limitato, «per esclusione alle ipotesi di circostanze in rapporto di specialità reciproca (per coincidenza tra sottofattispecie o tra fattispecie ed elemento particolare), ma tutte comuni o tutte speciali» (ad es. art. 61 nn. 9 e 11; art. 61 nn. 1 e 2; art. 576 nn. 1 e 5)».

Secondo, invece, altra opinione, l'art. 15 copre, in realtà, tutte le ipotesi in cui fra una data circostanza ed un'altra vi sia un rapporto di specialità (Romano, 702 ss.; Marinucci-Dolcini, Manuale 2015, 549, che adducono i seguenti esempi: «l'avere commesso il fatto “in tempo di guerra”, circostanza aggravante del delitto di corruzione del cittadino da parte dello straniero (art. 246 comma 3 n. 1) è speciale rispetto alla circostanza comune dell'“aver approfittato di circostanze tali da ostacolare la pubblica o privata difesa” (art. 61 n. 5)».

Di conseguenza, secondo la suddetta opinione, il campo di applicazione dell'art. 68 è limitato alle ipotesi in cui fra le circostanze vi sia «una relazione di continenza eventuale» (Romano, 704, 705) come ad esempio nell'ipotesi in cui l'abuso dei poteri inerente ad una pubblica funzione si manifesti in concreto anche come abuso di autorità nei confronti di un certo soggetto; «la finalità di eseguire od occultare un altro reato può coincidere in concreto con un motivo definibile come abietto. Qui si avrà applicazione di un solo aumento, indifferentemente in base all'art. 61 n. 9 e 61 n. 11, oppure all'art. 61 n. 2 e 61 n. 1: art. 68, comma 2».

Affine a quest'ultima teoria, è quella secondo la quale la disposizione in esame «è ispirata a criteri di valore e perciò si deve riportare alla stessa matrice da cui deriva il criterio di consunzione nel concorso di norme» (Pagliaro, 321; Fiandaca-Musco, PG, 445): «si pensi ad es. alla circostanza aggravante dell'art. 577, comma 1 n. 1 (l'aver commesso un fatto di omicidio doloso contro l'ascendente o il discendente) e quella dell'art. 61 n. 11 (l'aver commesso il fatto con abuso di relazioni domestiche o con abuso di relazioni di coabitazione). Tra le due norme non sussiste un rapporto di specialità, ma è possibile che l'agente commetta un parricidio sfruttando in concreto le relazioni domestiche o di coabitazione con la vittima. In tal caso la presenza di una situazione che integra la seconda circostanza (ad es. lo sfruttare la presenza del padre sotto lo stesso tetto) è in concreto strettamente funzionale all'uccisione dell'ascendente o del discendente: l'aggravante dell'art. 577 comma 1 n. 1 è, dunque, nel linguaggio della dottrina e della stessa Relazione del Guardasigilli “circostanza eventualmente complessa” rispetto all'aggravante comune dell'art. 61 n. 11, ovvero, nel linguaggio della legge, è una circostanza che “comprende in sé” quest'ultima aggravante» (Marinucci-Dolcini, Manuale 2015, 549).

Casistica

In giurisprudenza, si registra la seguente casistica.

In tema di rapina ed estorsione, la circostanza aggravante di cui all'art. 7 d.l. n. 152/1991, conv. nella l. n. 203/1991 - ora art. 416-bis.1 (impiego del metodo mafioso nella commissione dei singoli reati o finalità di agevolare, con il delitto posto in essere, l'attività dell'associazione per delinquere di stampo mafioso) può concorrere con quella di cui all'art. 628, comma 3, n. 3 e 629, comma 2, c.p. (violenza o minaccia poste in essere dall'appartenente a un'associazione di stampo mafioso)»: Cass. S.U.,n. 10/2001; Cass. I, n. 26785/2022; Cass. V, n. 26165/2022.

In materia di stupefacenti, l'attenuante di cui all'art. 73, comma 7, d.P.R. n. 309/1990 esclude l'applicabilità dell'attenuante prevista dall'art. 62 n. 6, in quanto, contenendo una formula quasi identica ed avendo anche una configurazione più ampia costituisce norma speciale rispetto all'altra: Cass. IV, n. 35935/2019; Cass. I, n. 32150/2013.

In tema di concorso fra l'aggravante di cui all'art. 7 d.l. n. 152/1991, conv. in l. n. 203/1991 (ora art. 416-bis.1) e quella di cui all'art. 61 n. 1 c.p., si è ritenuto che allorché siano contestate, in relazione al medesimo reato, le circostanze aggravanti di aver agito sia al fine di agevolare l'attività di un'associazione di tipo mafioso, sia per motivi abietti, le due circostanze concorrono se quella comune, nei termini fattuali della contestazione e dell'accertamento giudiziale, risulta autonomamente caratterizzata da un quid pluris rispetto alla finalità di consolidamento del prestigio e del predominio sul territorio del gruppo malavitoso (Cass. S.U.,n. 337/2008; Cass. I, n. 28594/2021).

In tema di ricettazione, la circostanza attenuante della speciale tenuità del danno di cui all'art. 62, n. 4, può essere riconosciuta nella sola ipotesi in cui l'attenuante di cui all'art. 648, comma 2, c.p., sia stata esclusa sotto il profilo della componente soggettiva del fatto: Cass. II, n. 50066/2013; Cass. II, n. 2890/2020; Cass. II, n. 46060/2021.

«La recidiva prevista dall'art. 99, comma secondo, n. 3,  assorbe, in quanto comporta un aumento di pena maggiore, la circostanza aggravante comune (art. 61 n. 11-quater) dell'aver commesso un delitto non colposo durante il periodo in cui il soggetto è ammesso ad una misura alternativa alla detenzione»: Cass. VI, n. 52545/2016.

Norme con più ipotesi circostanziali

Il codice prevede numerose norme che prevedono, in un solo articolo, più circostanze: es. artt. 61 n. 11,  625 n. 5, 62 n. 1, 61 n. 9, 628, comma 3 n. 1.

Il problema che, quindi, si è posto può essere riassunto nei seguenti termini: se, nelle suddette fattispecie, ci trovi di fronte a più circostanze autonome, sicché possono essere contestate e ritenute più volte (con conseguente applicazione dell'art. 63), oppure se il concorso debba essere escluso.

Secondo una prima tesi — seguita dalla giurisprudenza — ad eccezione dei casi in cui tali circostanze non siano fra di loro inconciliabili o in rapporto di genere — specie o l'una non contenga l'altra, il problema va risolto di volta in volta, al fine di accertare, sulla base dei comuni mezzi ermeneutici, se le diverse ipotesi rispondano o meno ad un'unica ratio aggravatrice o attenuatrice della pena (Mantovani, PG 1979, 422 ss.; per Cass. I, n. 3394/1971, al fine di stabilire se più circostanze aggravanti (o attenuanti) previste nella stessa disposizione o sotto uno stesso numero, comportino altrettanti aumenti di pena, si deve considerare se esse siano sostanzialmente distinte fra loro per diversità di carattere e di oggetto o per efficacia sintomatica. Alla stregua del suddetto criterio, è stato ritenuto che, in relazione alle circostanze previste nell'art. 628, comma 3 n. 1, l'uso delle armi e il travisamento nel corso di una rapina sono condotte che si diversificano reciprocamente per il contenuto (il travisamento, mira al conseguimento della impunita; il numero di più persone riunite e l'uso dell'arma, si propongono una maggiore efficacia intimidatoria), configurando così distinte circostanze aggravanti che devono essere autonomamente considerate il cui calcolo deve dunque essere effettuato applicando la disciplina generale dettata nell'art. 63, comma 4, per il concorso di aggravanti ad effetto speciale»: Cass. IV, n.27748/2007; Cass. VII, n. 10873/2022; Cass. II, n. 29792/2020; negli stessi termini, Cass. II, n. 12404/1975 (in relazione alle circostanze previste nell'art. 625 n. 2).

Altra opinione (Romano, Commentario, 707), invece, contesta la suddetta tesi rilevando che «in tema di circostanze, la presa di posizione legislativa deve considerarsi sempre altamente formalizzata e all'inserimento di più ipotesi nel medesimo numero o comma dev'essere riconosciuta dunque proprio la funzione di escludere per un medesimo fatto criminoso un concorso che altrimenti avrebbe attribuito un ruolo eccessivo alle circostanze».