Codice Penale art. 353 - Turbata libertà degli incanti.

I soggetti

Il reato è di tipo comune, potendo essere realizzato da “chiunque”. Non si richiede neanche che il reo (od almeno uno di loro) sia parte del procedimento amministrativo, potendo realizzare il reato anche chi non sia un concorrente alla gara.

Materialità

Nozione di gara/licitazione privata

Come anticipato, il delitto di turbata libertà degli incanti è configurabile in ogni situazione in cui la p.a. procede all'individuazione del contraente mediante una gara, quale che sia il nomen iuris conferito alla procedura; il dato caratterizzante è quello della “competizione” tra concorrenti, pur se svolta in modo del tutto informale, quindi il reato sussiste a prescindere dalla regolarità della scelta da parte della amministrazione della data forma procedurale (Cass. VI, n. 9385/2018; Cass. VI, n. 8044/2016). 

La giurisprudenza, quindi, adotta un'interpretazione estensiva del termine gara, individuando la caratteristica del reato nel sanzionare qualsiasi intervento illecito su qualsiasi meccanismo utilizzato per la scelta del contraente in condizioni di competizione.

Invece, non integra tale reato il caso in cui i contratti siano stipulati al di fuori di qualsiasi ambito concorsuale, ad es. in sede di trattativa privata (Cass. VI, n. 32237/2014) o all’esito di una procedura selettiva del tutto interna, in base a una comparazione di curriculum (Cass, VI, n. 6603/2021).

Un'ulteriore conseguenza è che, una volta superata la fase di scelta del contraente, le attività negoziali successive rappresentano l'esercizio di facoltà nell'ambito della autonomia negoziale e non possono integrare il reato in questione (Cass. VI, n. 32237/2014).

Natura del reato

Si tratta di un reato di pericolo (concreto, Cass. VI, n. 12333/2023) che si configura, oltre che nel caso in cui il danno sia reale ed immediato, anche quando sia solo mediato e potenziale (Cass. VI, n. 35535/2011), il che comporta che il reato è integrato per il solo fatto che gli accordi collusivi siano idonei a influenzare l'andamento della gara (Cass. VI, n. 41739/2011; Cass. VI, n. 6605/2021). La prova, quindi, può essere limitata alla dimostrazione che vi è stata la collusione nella formulazione delle offerte (Cass. VI, n. 31298/2012). Tale lettura dipende dalla previsione della sufficienza anche di un semplice “turbamento”, condizione che ricorre quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura restando irrilevante un'effettiva alterazione dei suoi risultati (ad. es., nel caso di Cass. VI, n. 41365/2013, il concorrente minacciato, nonostante le minacce si aggiudicava la gara: il caso è stato comunque qualificato come turbativa consumata). Secondo Cass. II, n. 43408/2016, lo sviamento ricorre anche quando alla data condotta consegua uno “sviluppo anomalo” della gara.

In termini in parte diversi, una più recente giurisprudenza ritiene che un evento naturalistico non possa mancare e debba consistere nell'effettivo verificarsi dell'impedimento della gara o del suo turbamento. Quindi, secondo tale diversa lettura, l'accertamento deve riguardare anche la idoneità dell'accordo collusivo a influenzare il risultato (Cass. VI, n. 28970/2013); invero si afferma che è sufficiente, ai fini del reato, dimostrare potenziali alterazioni modeste e, comunque, a prescindere dalla eventuale convenienza economica del risultato alterato (Cass. VI,  n. 17367/2015).

Elemento psicologico

Il reato richiede il dolo generico.

Consumazione e tentativo

 La consumazione è possibile sino al momento della aggiudicazione definitiva, quando il procedimento di scelta del contraente giunge a conclusione (Cass. VI, 57251/2017;  Cass. II, n. 34746/2018 ). Il reato ha quale presupposto oggettivo delle condotte incriminate l'effettivo inizio della gara; quindi deve esservi stata quantomeno la pubblicazione del bando di gara (o l'atto equipollente a seconda del tipo di procedimento amministrativo). Se a tale fase non si è giunti, non può essere tenuta alcuna delle condotte alternative previste dalla norma e, quindi, non è configurabile neanche il tentativo (Cass. V, n. 25091/2016; Cass. VI, n. 27719/2013). L'esigenza di prevenzione di illeciti nella fase precedente la pubblicazione, peraltro, è stata risolta con la introduzione della fattispecie prevista dall'art. 353 bis.

Si è comunque precisato che rilevano anche le condotte tenute (iniziate) nel corso nella procedura che precede la indizione della gara quando siano destinate a turbare la fase successiva e, quindi, siano idonee ad alternarne il risultato finale (Cass. VI, n. 653/2017), come nel caso di accesso anticipato alla documentazione della gara prima della pubblicazione, grazie alla collusione con intranei all’amministrazione, rilevando quale momento consumativo la presentazione dell’offerta resa illecitamente più concorrenziale (Cass. VI, n. 7260/2022) .

Il tentativo è, comunque, configurabile: si realizza quando vengono tenute le condotte tipiche, idonee ad alterare il normale svolgimento della gara ma il risultato sia impedito da fattori esterni, quali il tempestivo intervento degli organi preposti a controllare la regolarità delle offerte (Cass. VI, n. 20807/2013) oppure, nel caso di chi offre denaro per indurre dei concorrenti a non partecipare ad un'asta, allorché l'offerta non venga accettata o, poi, chi ha accettato comunque non partecipi all'asta (Cass. VI, n. 34948/2018; Cass. V, n. 9671/2015). Più difficile ipotizzare il tentativo in caso di accordi illeciti tra concorrenti perché, con la collusione, l'offensività del reato si manifesta subito perché l'accordo può già influenzare l'andamento della gara sotto il profilo della libera concorrenza e del libero gioco della maggiorazione delle offerte; la consumazione, in tale caso, si ha al momento della presentazione delle offerte, essendo l'aggiudicazione un post factum (Cass. VI, n. 12821/2013; Cass. VI, n. 19298/2021). Cass. VI, n. 8021/2016   ha ritenuto configurato il tentativo nel caso in cui, presentate più offerte in realtà facenti capo ad un unico centro decisionale, le imprese erano state poi escluse, in modo da non realizzarsi alcuna influenza effettiva sulla gara.

La Cass. VI, n. 34948/2018 ha ritenuto configurato il tentativo in un caso di proposta, declinata, di offerte concordate in diverse gare, per garantire a ciascuno un'aggiudicazione.

Forme di manifestazione

La previsione di modalità alternative di commissione del reato, definite con clausole generali quali “altri mezzi fraudolenti”, ed il risultato, anch'esso indicato con una definizione generale quale “turba”, comporta la necessità di valutare le definizioni date dalla giurisprudenza alle condotte ed al confine del rilievo penale, dovendosi individuare quali siano i limiti della “turbativa” penalmente rilevante e quali invece i margini di liceità di accordi sulla concorrenza.

Turbativa

Il turbamento si verifica quando si altera il normale svolgimento della gara attraverso l'impiego dei mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice. Per meglio chiarire la nozione di turbativa si può fare riferimento alla casistica giudiziaria.

Innanzitutto, la turbativa è illecita e rileva anche quando sia compiuta in un momento diverso dallo svolgimento della gara purché sia idonea ad alterarne il risultato finale, come nel caso considerato da Cass. n. 7915/2012 in cui un offerente veniva allontanato da una gara con una promessa di vendita.

Non costituisce condotta di turbamento della gara il deposito di plurime istanze dilatorie nella cancelleria del giudice fallimentare e finalizzate ad ottenere (ancorché per ragioni infondate) la sospensione della vendita. Tale condotta, specie perché indirizzata al giudice delegato e non al curatore fallimentare, non integra alcun profilo di minaccia o altra intimidazione o comunque alcuna altra modalità idonea a realizzare il turbamento previsto dalla legge (Cass. VI, n. 35419/2013).

Si è poi affermato che la turbativa di incanti può realizzarsi anche nel complesso procedimento che porta alla gara stessa, del quale sono protagonisti i concorrenti, oppure fuori dallo stretto contesto procedimentale quando vi sia un comportamento esterno che provochi una lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare (Cass. VI, n. 43800/2012).

Collusione; mezzo fraudolento

L'impedimento o turbativa devono essere realizzati con i mezzi indicati dalla disposizione.

In particolare, a parte le più facilmente riconoscibili ipotesi in cui vengano utilizzate violenza, minaccia, doni, promesse, i casi considerati dalla giurisprudenza sono soprattutto relativi:

alla “collusione” che si caratterizza quale accordo clandestino intercorrente tra soggetti privati comunque interessati alla gara o tra questi e i preposti alla gara, diretto a influire sul normale svolgimento delle offerte (Cass. VI, n. 4113/2020; Cass. VI, n. 57251/2017);

al «mezzo fraudolento» che consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna che siano in grado di alterare il regolare funzionamento (e l'esito) della gara, anche attraverso anomalie procedimentali, quali il ricorso a prestanome o il dare informazioni scorrette ai partecipanti (Cass. VI,n. 42270/2014). Il carattere generale del “mezzo fraudolento” crea, ovviamente, maggiori difficoltà pratiche.

Varia la casistica, anche in questo caso utile per definire le categorie generali di condotta: in concreto, si è ritenuto che nelle gare improntate alla tecnica del massimo ribasso, lo scambio di informazioni sulle percentuali proposte dai partecipanti costituisce mezzo tipico di turbamento (Cass. VI, n. 31295/2015); che la turbativa si realizza laddove vi siano offerte concordate da due aziende ritenute tra loro collegate, utilizzando indici esteriori per dimostrare tale collegamento.

Tali indici sono stati individuati, in casi concreti: nel fatto che i plichi delle offerte fossero stati spediti nella stessa giornata con le medesime modalità e con numerazione progressiva dei bollettini di spedizione, con medesimo errore di battitura e identità di grafia nei modelli allegati, di agenzia assicurativa e di giorno di pagamento del premio pur se, si è osservato, tali indici possono anche essere equivoci in caso in cui tale apparente identità sia conseguenza della utilizzazione dell'opera dello stesso professionista esterno (Cass. VI, n. 35535/2011); nel caso in cui le offerte erano state presentate da padre e figlio (Cass. VI, n. 18491/2012) o da fratello e sorella (Cass. VI, n. 31298/2012).

Il collegamento formale o sostanziale tra società partecipanti è, comunque, un indice e non la prova, non essendo di per sé una condizione di turbativa. In tale frequente caso, occorre anche la prova che, a fronte di imprese formalmente diverse, vi sia un unico centro decisionale che ha formulato offerte coordinate, oppure che le imprese partecipanti, sfruttando il rapporto di collegamento, abbiano presentato offerte concordate (Cass. VI, n. 3264/2019; Cass. VI, n. 42965/2016).

In particolare, si è osservato che ricorrono insieme sia la collusione che il mezzo fraudolento quando i soggetti presentino offerte formalmente diverse ma imputabili ad un unico centro di interessi, dissimulando il collegamento tra le offerte in parola con la parvenza di un rapporto di concorrenza (Cass. VI, n. 7376/2013).

La collusione è stata ritenuta nel caso in cui, per evitare l'espropriazione di un'immobile all'asta, il debitore esecutato, il suo avvocato e un terzo soggetto si mettevano d'accordo nel senso che durante la gara si sarebbero operati rialzi spropositati così eliminandosi la concorrenza, salvo poi omettere il pagamento una volta ottenuta l'aggiudicazione (Cass. VI, n. 41336/2011). Ed è stata ritenuta in un caso in cui un'offerta era stata presentata al solo fine di consentire lo svolgimento di una gara precedentemente annullata per assenza di pluralità di concorrenti (Cass. VI, n. 3714/2013).

È stata ritenuta un mezzo fraudolento la consapevole produzione di certificati falsi diretti a influire sulla aggiudicazione della gara non essendo escluso il reato per il fatto che il pubblico ufficiale debba accertare la situazione reale a prescindere dalla certificazione prodotta (Cass. VI, n. 22472/2013); la produzione da parte di un concorrente di falsi preventivi, al fine di dimostrare la congruità dell'offerta (Cass. VI, n. 44701/2021). Più in generale si afferma che le volute anomalie procedurali possono costituire «altri mezzi fraudolenti» mediante i quali il reato in questione può essere commesso, in alternativa alle altre condotte tipiche descritte dalla norma (violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni), purché, però, sia dimostrata la effettiva e specifica finalizzazione al turbamento della gara (Cass. VI, n. 25705/2003).

Quando, poi, dalla fase di “competizione” definibile gara si possa passare, una volta individuato il contraente, ad una successiva fase consensuale in cui, invece del provvedimento di aggiudicazione, sia previsto un accordo strutturato su base negoziale, non è più applicabile l'art.353 in presenza dell'esercizio legittimo di facoltà e poteri frutto di autonomia negoziale (Cass. VI, n. 32237/2014).

Aggravante

L'aggravante prevista dall'art. 353, comma secondo, ha natura di circostanza speciale (Cass. VI, n. 51126/2019) che, rientrando tra quelle concernenti le qualità personali del colpevole e non tra quelle inerenti alla persona del colpevole, non è soggetta al regime di cui all'art. 118 c.p., bensì a quello ordinario previsto dall'art. 59, comma secondo, stesso codice, sicché essa si comunica al correo, se da costui conosciuta o ignorata per colpa (Cass. IV, n. 18310/2007).

Si è precisato che il “preposto” non va individuato solo in chi svolge tale funzione al momento terminale della scelta del contraente, ma in chi svolge le funzioni in qualsiasi fase del procedimento (Cass. VI, n. 40890/2018). 

L'utilizzo dell'espressione “atto equipollente” fa rientrare nella previsione un qualsiasi atto che possa avviare la procedura di scelta del contraente, quindi anche una deliberazione a contrarre che non preveda gara bensì l'affidamento diretto ad un determinato soggetto (Cass. VI, n. 13431/2017).

Rapporti con altri reati

Vi è di norma concorso formale con la truffa, attesa la diversa obiettività giuridica dei due reati, essendo rivolto quello in oggetto alla tutela del regolare svolgimento dei pubblici incanti e delle licitazioni private, l'altro alla difesa della integrità patrimoniale del soggetto passivo (Cass. II, n. 2230/2013); il concorso si realizza anche nella ipotesi di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (Cass. II, n. 30050/2014). Il concorso formale è stato ritenuto sussistere anche tra i reati di estorsione e di turbata libertà degli incanti, poiché anche in questo caso i due reati hanno differente obiettività giuridica (Cass. V, n. 22200/2013); in ipotesi di richiesta minacciosa di una somma di denaro per non partecipare a una gara ricorre sia il reato di turbativa d'asta che il reato di estorsione (Cass. VI, n. 45079/2014) così come il concorso formale tra i due reati può realizzarsi anche con  la condotta di allontanamento coattivo degli offerenti (Cass. S.U. 28 marzo 2024). La presenza della minaccia esclude il reato dell'art.354 ed il fatto integra l'ipotesi dell'art. 353 (Cass. VI,n. 45079/2014).

Infine, il reato in oggetto può concorrere con quello di concorrenza illecita di cui all'art. 513-bis con la conseguenza che risponde di entrambi i delitti l'imprenditore che costringe, con violenza e minaccia, altri operatori economici a non partecipare a gare pubbliche (Cass. II, n. 15781/2015).

Licitazione privata

Il terzo comma disciplina le licitazioni private gestite da un pubblico ufficiale, punite con pene dimezzate rispetto all'ipotesi ordinaria. Non risultano applicazioni e la sentenza Cass. VI, n. 1934/2010, nell'escluderne l'applicabilità nel caso che affrontava, ha precisato che si tratta di una attenuante e che le licitazioni privale per conto di privati alle quali fa riferimento la norma sono solo quelle disposte liberamente da privati, e non imposte dalla legge o dall'Autorità.

Profili processuali

Gli istituti

Il reato in esame è procedibile d'ufficio ed è di competenza del tribunale monocratico.

Per esso:

a) è possibile disporre le intercettazioni (art. 266, comma 1 lett. b, c.p.p.), salvo che per l'ipotesi attenuata;

b) l'arresto in flagranza è consentito, salvo che per l'ipotesi attenuata; il fermo non è consentito;

c) è consentita l'applicazione della custodia in carcere e delle altre misure cautelari personali, salvo che per l'ipotesi attenuata.