Codice Penale art. 353 bis - Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.

I soggetti

Pur se la norma prevede che il reato possa essere commesso da “chiunque”, le vicende concrete non sembrano poter prescindere dall'esistenza di un soggetto che collabori dall'interno della amministrazione, pur se non necessariamente concorrente, potendo anche essere vittima di violenza o minaccia. Nelle prime decisioni in materia si è valorizzato il dato della massima ampiezza della previsione, osservandosi che «chiunque» ricomprende anche il pubblico ufficiale che rappresenta l'Amministrazione interessata (Cass. VI, n. 44896/2013).

Materialità

Il reato è ritenuto di pericolo, in quanto si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine di condizionare le modalità di scelta del contraente; il perfezionamento, quindi, richiede solo che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara, ma non anche che il contenuto di tale bando (o equipollente) venga effettivamente modificato in modo tale da interferire sull'individuazione dell'aggiudicatario potendo, ad es., i progetti illeciti essere frustrati dal corretto comportamento dei soggetti in vario modo responsabili del procedimento (Cass. VI, n. 29267/2018).

La giurisprudenza ha risolto le incertezze iniziali in ordine alla definizione della condotta tipica .

La questione riguarda se tale condotta possa essere solo quella finalizzata a turbare una procedura “competitiva” (ovvero quella che, con qualsiasi modalità, preveda una scelta in concorrenza tra più soggetti) o condotta incriminata sia, in termini più ampi, anche quella finalizzata ad escludere del tutto una gara, procedendosi invece all'affidamento diretto ad un determinato soggetto.

La giurisprudenza recente (Cass. VI, n. 17876/2022; Cass. VI, n. 5536/2022) ha affermato che non possa che farsi riferimento al testo espresso della norma, che richiede l'intervento per condizionare un “bando” o un suo equipollente:  il reato è allora configurabile in quelle situazioni in cui si intenda inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione ad una competizione di scelta del contraente. La previsione di “atto equipollente” vale, poi, a ricomprendere ogni situazione in cui si debba sviluppare la libera attività di concorrenza (ad es. nella procedura contrattuale di "pre-commercial procurement", l'avviso di ricerca e scelta del contraente con descrizione del contenuto del contratto, Cass. VI, n. 44700/2021).

Resta, invece, al di fuori della condotta tipica il caso in cui la scelta/ricerca del contraente prescinda da qualsiasi comparazione, anche del tutto informale, tra più soggetti (Cass. VI, n. 5536/2022).

Quindi, nelle situazioni in cui si proceda, ancorchè illegittimamente, con trattativa privata non anticipata da una fase di valutazione concorsuale, il delitto previsto dall'art. 353-bis non si potrà configurare; il dato letterale è univoco e una lettura più ampia della norma sarebbe di tipo analogico in malam partem. Si è quindi escluso, ad es., che il reato ricorra nei casi di affidamento diretto di lavori senza “somma urgenza” o simulando altre  condizioni di legge.

Appare perciò superata la giurisprudenza che aveva dato una diversa lettura (evidentemente ritenuta estesa ma non analogica) della espressione “atto equipollente”: in tale nozione rientrerebbe un qualsiasi atto che possa avviare la procedura di scelta del contraente, quindi anche una deliberazione a contrarre che non preveda gara bensì l'affidamento diretto ad un determinato soggetto (Cass. VI, n. 13431/2017). 

Elemento psicologico

Il dolo è specifico richiedendo che la condotta sia tenuta al fine di condizionare la scelta del contraente (Fiandaca Musco) (Cass. VI, n. 14147/2019).

Consumazione e tentativo

Nel delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, la condotta è integrata dal compimento anche di uno solo degli atti tassativamente specificati (violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti) destinati ad una concreta interferenza illecita, purché l'ente pubblico abbia iniziato il procedimento amministrativo che dimostri la volontà di contrarre (Cass. VI, n. 26840/2015). Non risultano precedenti in tema di tentativo che, invero, appare compatibile con la previsione ma, con la condotta così anticipata e con la necessità di effettivo inizio del procedimento finalizzato alla realizzazione del bando od equipollente, in concreto risulta difficile che se ne realizzino le condizioni.

Si è affermato che il turbamento ricorre se vi è stato l'effettivo inizio del procedimento finalizzato all'approvazione del bando di gara; quindi il reato è stato escluso nel caso di affidamento di un incarico ad un avvocato di predisporre il modello di gara per un futuro procedimento (Cass. VI, n. 14147/2019).

Forme di manifestazione

È stato ritenuto il concorso formale con il reato di truffa ai danni dello Stato in quanto gli elementi costitutivi del reato in oggetto coincidono solo parzialmente con quelli della truffa (Cass. V, n. 496/2014).

Profili processuali

Gli istituti

Il reato in esame è procedibile d'ufficio ed è di competenza del tribunale monocratico.

Per esso:

a) è possibile disporre le intercettazioni (art. 266, comma 1 lett. b, c.p.p.);

b) l'arresto in flagranza è consentito; il fermo non è consentito;

c) è consentita l'applicazione della custodia in carcere e delle altre misure cautelari personali.