Codice Penale art. 414 bis - Istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia (1).

Soggetti

Soggetto attivo

Entrambe le fattispecie di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia — nella forma dell'istigazione a commettere i reati descritti dall'art. 414-bis e in quella dell'apologia dei medesimi reati — sono reati comuni, che possono essere commessi da “chiunque”.

Bene giuridico

Il reato in esame è stato introdotto dall'art. 4, comma 1, lett. b, l. n. 172/2012, che ha ratificato e dato esecuzione in Italia alla Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, sottoscritta a Lanzarote, il 25 ottobre 2007 (c.d. Convenzione di Lanzarote).

La disposizione in commento tutela (quale bene giuridico) l'ordine pubblico (su cui v. sub art. 414) inteso come assenza di pericolo di reati, segnatamente di quelli concernenti l'offesa dei minori sotto il profilo del relativo sfruttamento a fini sessuali.

Materialità

Condotta

L'elemento materiale che caratterizza il delitto di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia può essere realizzato in conformità a due distinte modalità tipiche: l'istigazione a commettere i reati descritti dall'art. 414-bis e l'apologia dei medesimi reati.

L'istigazione a commettere i reati descritti dall'art. 414- bis

La condotta di istigazione a commettere i reati descritti dall'art. 414-bis si realizza attraverso il compimento, in forma pubblica, di atti diretti a indurre taluno — attraverso l'incitamento, la sollecitazione o l'eccitazione — a commettere detti reati.

La condotta in esame è strutturata nella medesima forma dell'omologa condotta di cui all'art. 414 (v., al riguardo, sub art. 414).

L'apologia dei reati descritti dall'art. 414- bis

La condotta di apologia dei reati descritti dall'art. 414-bis consiste nell'espressione, in forma pubblica, di un giudizio positivo su uno di tali fatti criminosi, in forme tali da costituire un efficace incitamento per il pubblico a commettere reati dello stesso tipo di quelli elogiati.

Anche tale condotta apologetica è strutturata nella medesima forma dell'omologa condotta di cui all'art. 414 (v., al riguardo, sub art. 414).

Pubblicità

Ai fini della legge penale, la nozione di pubblicità è fornita dall'art. 266 c.p., là dove si stabilisce che il reato si considera avvenuto pubblicamente quando il fatto è commesso a mezzo stampa o con altro mezzo di propaganda; in luogo pubblico o aperto al pubblico e in presenza di più persone; in una riunione che, per il luogo in cui è tenuta o per il numero degli intervenuti o per lo scopo od oggetto di essa, abbia carattere di riunione non privata.

L'idoneità degli atti

Ai fini della rilevanza penale delle condotte di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia appare estensibile il principio sancito dalla giurisprudenza costituzionale in relazione alla fattispecie generale di cui all'art. 414 (Corte cost., 4 maggio 1970, n. 65), secondo cui devono ritenersi punibili le sole attività che si rivelino concretamente idonee a provocare la commissione dei reati richiamati dall'art. 414-bis.

Forma della condotta

L'istigazione alle pratiche di pedofilia e pedopornografia è un reato a forma libera, potendo esser commesso con qualunque mezzo espressivo (visivo, scritto, verbale, etc.) (con qualsiasi mezzo e con qualsiasi forma di espressione, secondo l'esplicito dettato della norma) purché diretto alla perpetrazione degli specifici reati richiamati dall'art. 414-bis.

La condotta di reato è attiva; può ipotizzarsene la realizzazione anche in forma meramente omissiva, ex art. 40, comma 2, nei limiti in cui si ritenga che l'agente sia gravato dall'obbligo di impedire che si verifichi la condotta di istigazione o di apologia. In tal senso, la costruzione della fattispecie tipica impone di qualificare l'evento di cui all'art. 40 c.p. in termini giuridici (c.d. evento giuridico), salvo non si condivida la configurazione del delitto come reato di evento (naturalistico) e non già di mera condotta (v. infra): in tal caso, l'evento si identifica con il fenomeno della ‘percezione' delle espressioni istigatorie o apologetiche da parte di (almeno) un soggetto diverso dall'autore: percezione che l'agente, essendo gravato del corrispondente obbligo giuridico (ex art. 40 c.p.), abbia omesso di impedire. Occorre non confondere tale ipotesi con quella di cui all'art. 57 c.p. (a proposito dei reati commessi col mezzo della stampa periodica) che punisce (a titolo di colpa) il direttore o il vice-direttore responsabile che omette di esercitare, sul contenuto del periodico da lui diretto, il controllo necessario a impedire che col mezzo della pubblicazione sia commesso il reato in esame.

Secondo la giurisprudenza (Cass. III, n. 23943/2021), si tratta di un reato di pericolo concreto, perché richiede l'effettiva idoneità della condotta ad indurre altri alla commissione di reati analoghi a quelli istigati o di cui si è fatta apologia.

L'istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia come reato di pericolo

Il delitto de quo è un reato di pericolo concreto, che va accertato in relazione alla concreta ed effettiva idoneità delle condotte di istigazione o di apologia a determinare taluno alla commissione dei reati oggetto della condotta istigatrice o apologetica. In tal senso, varrà il richiamo alla giurisprudenza costituzionale che, in tema di istigazione a delinquere, ha ritenuto costituzionalmente legittima la previsione di sanzioni penali a carico delle sole condotte che si rivelino concretamente idonee a provocare la commissione di delitti (Corte cost., 4 maggio 1970, n. 65).

Evento

Il reato di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia può qualificarsi come reato di evento solo ove si ritenga di distinguere, dalla mera espressione dell'atto istigatorio o apologetico in sé astrattamente idoneo a determinare taluno alla commissione dei reati richiamati dall'art. 414-bis, l'evento naturalistico della ‘percezione' (uditiva, visiva, etc.) dell'atto istigatorio da (almeno) un soggetto diverso dall'agente (v. supra). Viceversa, là dove si ritenga la sufficienza, ai fini della rilevanza penale, della sola manifestazione in sé delle espressioni istigatorie, il delitto in esame deve ritenersi quale reato di mera condotta.

Concorso di reati

Il reato di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia previsto dall'art. 414-bis trova applicazione unicamente nei casi in cui il fatto commesso non integri il ricorso di un più grave reato.

Elemento soggettivo

Il dolo

Per la configurabilità del reato di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia (in entrambe le forme dell'istigazione e dell'apologia) è richiesto il dolo generico consistente nella coscienza e volontà di commettere il fatto in sé, con l'intenzione di istigare alla commissione, o di fare l'apologia, di uno o più dei reati richiamati dall'art. 414-bis, essendo del tutto irrilevanti il fine particolare perseguito e i motivi dell'agire.

In particolare, secondo l'espressa previsione della norma in commento, devono ritenersi del tutto irrilevanti, sul piano dell'esclusione della colpevolezza, le ragioni o le finalità di carattere artistico, letterario, storico o di costume.

La giurisprudenza conferma che si tratta di un reato a dolo generico, essendo del tutto irrilevanti, ai fini della sua integrazione, il fine particolare perseguito dall’agente ed i motivi dell’agire (Cass. III, n. 23943/2021) .

È necessaria la coscienza e volontà della pubblicità della condotta istigatoria unicamente ove si ritenga di configurare detta pubblicità come elemento essenziale del reato (v. supra) e non già quale condizione obiettiva di punibilità (in tale ultimo senso, con riguardo al reato di istigazione a delinquere, v. Cass., I, n. 4519/1973).

La colpa

Il reato di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia non è punibile a titolo di colpa. Come indicato in precedenza, costituisce un diverso reato (punito a titolo di colpa) quello previsto dall'art. 57, che ha ad oggetto la condotta del direttore o del vice-direttore responsabile che ometta di esercitare, sul contenuto del periodico da lui diretto, il controllo necessario a impedire che col mezzo della pubblicazione sia commesso il reato in esame.

Consumazione e tentativo

Consumazione

Il reato di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia si consuma nel momento e nel luogo in cui sia stato commesso, pubblicamente, un fatto di istigazione percepibile da un numero indeterminato di persone. La prova concreta dell'effettiva percezione della condotta istigatoria deve ammettersi solo ove si configuri il delitto come reato di evento e non già di mera condotta.

Tentativo

Il reato di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia deve ritenersi non configurabile nella forma del tentativo (v., per l'analoga esclusione del tentativo nell'ipotesi dell'istigazione a delinquere, Cass., I, n. 24050/2012; Cass., I, n. 6004/1995).

Pene accessorie

Alla commissione del delitto di cui all'art. 414-bis segue, ai sensi dell'art. 600 septies.2, l'applicazione delle pene accessorie previste dal medesimo articolo.

Profili processuali

Gli istituti

Il reato di istigazione a pratiche di pedofilia e pedopornografia è reato procedibile d'ufficio e di competenza del Tribunale monocratico.

Per tale reato:

a) l'arresto in flagranza è facoltativo

b) il fermo non è consentito;

c) è consentita l'applicazione della custodia in carcere e delle altre misure cautelari personali.