Codice Penale art. 574 bis - Sottrazione e trattenimento di minore all'estero 1 .

Soggetti

Per i soggetti attivi, si v. sub artt. 573 e 574. Il delitto può essere realizzato da un genitore nei confronti dell'altro: di ciò si ha conferma attraverso la previsione della pena accessoria, di cui all'art 574 bis, comma 3 (Bricchetti-Pistorelli, 38).

Soggetti passivi del delitto sono: l'altro genitore esercente la potestà, il tutore, il minore sottratto.

Materialità

Integrano il delitto, le condotte alternative di abductioo di trattenimento del minore al di fuori del territorio dello Stato, con conseguente impedimento all'esercizio della potestà genitoriale da parte del soggetto legittimato (così, Cass. VI, n. 45266/2014; Cass. VI, n. 28772/2020 per le nozioni di sottrazione e trattenimento, si rinvia agli artt. 573-574; Cass. VI, n. 28772/2020 ha escluso che violi il principio di corrispondenza tra la condanna e l'accusala sentenza che, a fronte della contestazione del reato in forma istantanea, incentrata sul momento della sottrazione del minore, tenga conto anche del successivo periodo di trattenimento dello stesso all'estero, nella specie valorizzato ai fini dell'intensità del dolo e della gravità della condotta ).

Due sono gli elementi che caratterizzano l'illecito rispetto alle previsioni di cui agli artt. 573-574 (con i quali si riconosce continuità normativa, in quanto i fatti previsti dai commi 1 e 2 dell'art. 574-bis, erano prima punibili ex artt. 573 e 574, Dolcini-Gatta, 2791):

a) la sottrazione e il trattenimento deve avvenire all'estero;

b) l'espressa previsione dell'impedimento (totale o parziale) all'esercizio della potestà genitoriale (del Tufo, 466).

La giurisprudenza (che ha precisato come la fattispecie contenga, rispetto all'art. 574, la presenza dell'elemento specializzante consistente nel trattenimento ovvero nell'abductio del minore all'estero, Cass. VI, n. 24932/2018 ; Corte cost., n. 71/2024) ritiene necessario, ai fini dell'integrazione della condotta, che la sottrazione e il trattenimento si protraggano per un apprezzabile periodo di tempo (ritiene sufficiente anche un breve periodo, Cass. VI, n. 31927/2019).

Elemento psicologico

Il reato è doloso; il dolo, generico. Quanto all'errore, mentre può rilevare come scusante quello sull'età o sul dissenso del tutore, dell'altro o di entrambi i genitori; non può escludere il dolo il dubbio sull'età o sull'esistenza del consenso dei genitori o del tutore, che configurano la responsabilità per il reato a titolo di dolo eventuale (Dolcini-Gatta, 2791).

Consumazione e tentativo

Si tratta di un reato permanente, per la cui consumazione è richiesto che la sottrazione o il trattenimento si protragga per un apprezzabile lasso di tempo (Bricchetti-Pistorelli, 37).

Nel reato di sottrazione e trattenimento di minore all'estero, che ha natura permanente, la consumazione si protrae sino a quando è pregiudicato il rapporto di effettiva cura del minore da parte del genitore coaffidatario per effetto del trattenimento all'estero contro la sua volontà, venendo così impedito al genitore l'esercizio delle prerogative genitoriali, al minore di mantenere con lo stesso consuetudini e comunanza di vita (Cass. VI, n. 40429/2023 che ha ritenuto che la sentenza di divorzio emessa dal tribunale estero, nell'affidare la minore al padre, non aveva determinato la cessazione della condotta antigiuridica, poiché non aveva reintegrato la madre nella concreta possibilità di esercizio continuativo della responsabilità genitoriale).

Circostanze

È prevista un'attenuazione di pena nel caso in cui la condotta sia stata commessa nei confronti di un soggetto ultraquattordicenne che abbia manifestato il suo consenso (in dottrina si discute se tale previsione integri una circostanza attenuante ovvero un'autonoma previsione di reato; per i rinvii, si v. Dolcini-Gatta, 2791).

Rapporti con altri reati

La clausola di riserva che apre la fattispecie, esclude la configurabilità del concorso di reati con il delitto di cui all'art. 605 (sequestro di persona), il quale nella forma aggravata di cui al comma 3 (“se il minore sequestrato è condotto o trattenuto all'estero”), troverà esclusiva applicazione (nel senso del concorso di reati, con riguardo tuttavia al delitto di cui all'art. 574, si v. invece Cass. V, n. 5643/2015).

La fattispecie si connota, rispetto al delitto di sottrazione d'incapaci, per l'elemento specializzante del trasferimento o trattenimento all'estero (Cass. VI, n. 17679/ 2016 ; Corte cost. n. 71/2024 secondo cui proprio per questo il legislatore ha previsto una pena più severa che va da uno a quattro anni di reclusione, mentre la fattispecie prevista dall’art. 574 prevede la pena della reclusione da uno a tre anni).

Integra il delitto la condotta del genitore che porti con sé all'estero il figlio minore senza il consenso del coniuge, impedendo a quest'ultimo l'esercizio delle prerogative genitoriali, anche qualora il trattenimento all'estero sia di breve periodo (Cass. VI, n. 31927/2019; la Corte ha chiarito che il decorso di un tempo rilevante non rientra tra gli elementi oggettivi del reato, ma costituisce elemento caratterizzante la diversa fattispecie di cui all'art. 574 c.p.) .

Profili processuali

La previsione della procedibilità d'ufficio (unico, tra i delitto di sottrazione, del Tufo, 467), insieme al regime sanzionatorio più rigoroso rispetto alle previsioni di cui agli artt. 573 e art. 574, è stata interpretata quale previsione ispirata dalla necessità di una maggiore effettività nella prevenzione della sottrazione internazionale di minori (Dolcini-Gatta, 2793).

La Corte costituzionale, al riguardo, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal Tribunale di Cuneo, in composizione monocratica, in riferimento all'art. 3 Cost., dell'art. 574-bis., nella parte in cui prevede che il reato di delitto di sottrazione e trattenimento di minore all'estero sia perseguibile d'ufficio anziché a querela. La disposizione censurata – che, afferma il Giudice delle leggi, si inscrive in un più ampio quadro di risposte sanzionatorie che il legislatore ha inteso dare alle condotte criminose che coinvolgono i minori – non realizza un'ingiustificata disparità di trattamento rispetto al reato di sottrazione di persone incapaci di cui all'art. 574, per il quale è prevista la punibilità a querela. Il legislatore, nel prevedere tale diverso regime di perseguibilità, ha esercitato la propria discrezionalità in maniera non irragionevole in ragione del rilievo pubblicistico dell'interesse protetto dal reato in esame, correlato al rilevante allarme sociale determinato anche dalla difficoltà di ritrovare il minore all'estero e di ricondurlo in Italia.La condotta realizzata all'estero, infatti, è ben diversa da quella di cui all'art. 574, e, quindi non comparabile, in quanto incide non solo sull'interesse del minore a non crescere lontano da uno dei genitori o da entrambi, ma anche su quello di non vedersi sradicato dal suo originario contesto (Corte cost., sent. n. 71/2024. La Corte ha altresì precisato che: a) il bene protetto è l'interesse familiare connesso all'esercizio della responsabilità genitoriale; b) in riferimento al ripristino dell'armonia familiare con l'altro genitore, che sarebbe consentito dalla remissione della querela, va considerata la deterrenza costituita dalla procedibilità d'ufficio, anche in considerazione di possibili condizionamenti psicologici che potrebbe subire il genitore denunciante in ordine alla rimessione della querela ove la norma lo consentisse; c)  la pena minima prevista dall'art. 574-bis è sotto il limite della possibilità di fruire della sospensione condizionale della pena, fatto questo che consente al giudice di calibrare la pena anche in ragione di una ricomposizione familiare; d) per il ricomponimento dell'unità familiare, ben può farsi ricorso allo specifico strumento della giustizia riparativa, introdotta nell'ordinamento dal decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150 (Attuazione della legge 27 settembre 2021, n. 134, recante delega al Governo per l'efficienza del processo penale, nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari), che, attraverso specifici programmi che coinvolgono la vittima del reato, la persona indicata come autore dell'offesa e altri soggetti appartenenti alla comunità, consente di responsabilizzare l'autore dell'offesa e recuperare le relazioni interpersonali danneggiate dal reato).

La competenza è del Tribunale monocratico; l'arresto è facoltativo per l'ipotesi di cui al comma 1, non consentito per la previsione di cui al comma 2. Non è consentito né il fermo, né la custodia cautelare in carcere (solo per la previsione di cui al comma 1 sono consentite altre misure cautelari).

L'ultimo comma dell'art. 574-bis prevede la sospensione della potestà genitoriale se il fatto è commesso da genitore (la previsione, oggetto di questione di legittimità costituzionale sulla scorta di pronunce accolte con riguardo all'automatica perdita della potestà genitoriale prevista dagli artt. 567 cpv. e 566 cpv., è stata dichiarata inammissibile dalla Corte costituzionale — Corte cost. ord. 17 giugno 2013, n. 150 — argomentando le differenze di contenuti tra le predette previsioni e quella di cui all'art. 574 bis, si v. del Tufo, 466 s.).

La Corte costituzionale (Corte cost. n. 102/2020) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 574-bis, comma 3, c.p., nella parte in cui prevede che la condanna pronunciata contro il genitore, per il delitto di sottrazione e mantenimento di minore all'estero ai danni del figlio minore, comporti la sospensione dell'esercizio della responsabilità genitoriale, anziché la possibilità per il giudice di disporre una tale sospensione.  L'illegittimità di tale automatismo applicativo è stato affermato sulla base delle seguenti considerazioni: attitudine della pena accessoria in commento ad incidere sul diritto del figlio a mantenere un rapporto con entrambi i genitori; irragionevolezza di considerare la sospensione sempre la soluzione ottimale per il figlio; necessità della sua applicazione solo ove corrisponda all'interesse concreto per il figlio; necessità che tale ultimo interessa venga valutato alla luce di quanto sia accaduto dopo la sottrazione (nella vicenda da cui ha preso spunto il ricorso, i giudici chiamati a decidere per l'affidamento avevano deciso che i figli restassero a vivere con il genitore che aveva realizzato la condotta di sottrazione. Per un primo commento alla decisione, Leo, Ancora sugli automatismi sanzionatori: la Consulta dichiara parzialmente illegittima la sospensione della potestà genitoriale, in sistemapenale.it). La pena accessoria della sospensione dall'esercizio della responsabilità genitoriale non consegue automaticamente alla condanna, ma postula la valutazione del giudice, che deve tenere conto, ai fini sia della irrogazione che della durata, dell'evoluzione successiva delle relazioni tra il minore e il genitore autore del reato e dei provvedimenti eventualmente adottati in sede civile, in funzione dell'esigenza di ricerca della soluzione ottimale per il minore (Cass.VI, n. 29672/2020).

La previsione della commissione all'estero del reato consente l'applicazione della legge penale e della giurisdizione italiana al soggetto attivo, ex art. 7 n. 5 (del Tufo, 466, la quale osserva come, nel caso in cui il minore, trovandosi legittimamente all'estero, vi fosse indebitamente trattenuto, il delitto sarebbe da considerare commesso all'estero e l'autorità giudiziaria italiana dovrebbe procedere secondo quanto disposto in materia dai relativi articoli del c.p.).  

Secondo la giurisprudenza di legittimità l'elemento di collegamento con la giurisdizione italiana è rappresentato dal verificarsi, all'interno del territorio dello Stato, dell'evento del reato consistente nell'impedimento dell'esercizio delle prerogative genitoriali per effetto della condotta illecita (Cass. VI, n. 7777/2017).

La competenza per territorio si radica nel luogo di residenza abituale del minore al momento dell'indebito trasferimento o trattenimento all'estero, poiché in tale luogo si realizza l'offesa tipica, consistente nell'impedimento dell'esercizio delle prerogative genitoriali nonché nella preclusione per il figlio di mantenere la comunanza di vita con i genitori (la S.C. ha escluso che la competenza si radicasse nel luogo, diverso da quello di residenza della minore, in cui la stessa si incontrava con l'imputato, per essere di lì condotta in Albania, Cass. VI, n. 36828/2019).

Sussiste la giurisdizione italiana nel caso di condotta di trattenimento commessa interamente all'estero, solo a condizione che la residenza abituale del minore, precedentemente concordata dai genitori, fosse in Italia, sicché questo è il luogo in cui si consuma l'offesa derivante dalla illecita condotta consistente nell'impedimento al genitore di continuare a soddisfare le esigenze fondamentali del figlio e di mantenere con questi la stabilità di rapporto (la S.C. ha ritenuto il difetto di giurisdizione relativamente ad un caso in cui la madre, dopo aver condiviso la decisione del marito di trasferirsi in via definitiva ed aver trascorso un anno di permanenza all'estero, aveva deciso di far rientro in Italia con i figli, vedendosi tuttavia negare per questi ultimi il consenso del marito, Cass. VI, n. 8660/2019).

A i fini della determinazione della responsabilità genitoriale, il cui esercizio deve essere impedito perché sia configurabile il reato di sottrazione di un minore, deve farsi riferimento ai principi sanciti dalla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, ratificata e resa esecutiva con la legge 15 gennaio 1994, n. 64, che all'art. 3individua la legge applicabile in quella del luogo ove il minore ha la sua abituale residenza immediatamente prima del suo trasferimento o del mancato rientro, non rilevando, in tale ipotesi, l'art. 36 della legge 31 maggio 1995 n. 2018, che invece determina la legge applicabile nei rapporti privati tra genitore e figli (Cass. III, n. 7590/2019che ha ritenuto immune da censure la sentenza che aveva ritenuto applicabile la legge italiana, ravvisando il reato di cui all'art. 574, in relazione alla condotta di sottrazione di minori residenti in Italia alla madre da parte del padre che li aveva trasferiti all'estero senza il consenso del coniuge).