Codice Penale art. 600 ter - Pornografia minorile 1 .

Soggetti

Soggetto attivo

La pornografia minorile, in tutte le sue articolazioni, è un reato comune, che può essere commesso da «chiunque», anche da minori su minori (Cass. U. n. 4616/2022). Autore del fatto deve essere soggetto diverso dal minore immortalato (Cass. U. n. 4616/2022, salvo quanto si dirà nel prosieguo sulle condotte di messa in circolazione ; v. anche Cass. III, n. 11675/2016 — con note di Alovisio e Ventura, cit. ).

Materialità

La nozione di esibizione o spettacolo pedopornografico

Secondo la definizione di cui all’ultimo comma (inserito dall’art. 4 co. 1 lett. h) l. n. 172/2012), è pornografia minorile ogni rappresentazione, con qualsiasi mezzo, di un minorenne coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualsiasi rappresentazione degli organi sessuali di un minore a scopi sessuali. I termini « spettacoli » ed « esibizioni » sono sovrapponibili  (Cass. S.U., n. 51815/2018, con nota di Romano, cit.; Mantovani, 2013, 496). Si è opinato che il minore possa esservi coinvolto anche solo compiendo atti sessuali su se stesso, ovvero su altri, con altri, su animali o manichini, ovvero finanche semplicemente assistendo ad atti sessuali compiuti da altri (Mantovani, 2013, 496; in giurisprudenza Cass. III, n. 10068/2009; contra, quanto agli atti sessuali assistiti, Fiandaca e Musco, 2013, 171). Esula dal concetto di esibizione o spettacolo pedopornografico, secondo la dottrina, la rappresentazione di atteggiamenti meramente allusivi (per esempio, quello di una ragazzina che si accarezzi il corpo sopra il vestito), richiedendosi un significato sessuale certo ed inequivocabile (Fiandaca-Musco, 2013, 171). E’ stato ritenuto spettacolo pedopornografico un’esibizione di lap dance (Cass. III n. 36710/2019).

Nel novero degli “organi sessuali" la cui rappresentazione è rilevante, vanno annoverati anche quelli “secondari", quali il seno ed i glutei (Cass. III, n. n. 9354/2020). Quanto agli “scopi sessuali”, la Corte di cassazione ha affermato che non configura pornografia minorile la realizzazione di foto artistiche di nudo di modella minorenne, anche quando le stesse ne rappresentino gli organi sessuali o abbiano attitudine a sollecitare l'istinto sessuale (Cass. III,n. 41590/2019). Circa la rappresentazione inconsapevole del minore, la giurisprudenza ha qualificato come materiale pedopornografico le fotografie di organi genitali “rubate” all’interno di uno spogliatoio; in questo caso la Corte ha valorizzato l’inserimento dell’ultimo comma dell’art. 600-ter in cui è sancita la sufficienza anche della sola rappresentazione degli organi sessuali, senza che sia necessaria l’esibizione lasciva e consapevole degli stessi (Cass. III, n. 42964/2015, come Cass. III, n. 5874/2013, con nota di Foti, cit.). Non esclude la rilevanza penale della condotta la destinazione pubblicitaria del materiale (in giurisprudenza Cass. III, n. 21392/2010).

Le condotte di cui all'art. 600 ter comma 1

Si tratta di una norma penale a più fattispecie (e non disposizione a più norme), giacché contempla distinte condotte tipiche, tutte portate contro un soggetto, di sesso maschile o femminile, che non abbia compiuto i diciotto anni (Mantovani, 2013, 497). Si tratta di una pluralità di ipotesi di reato tra loro autonome, ordinate secondo un criterio gerarchico di gravità decrescente, ricavabile dalle clausole di esclusione contenute nei commi terzo e quarto e dalla graduazione delle pene edittali (Cass. S. U. n. 4616/2021).

Il reclutamento. Si tratta del reperimento della p.o. allo scopo di indirizzarla alla pornografia (Mantovani, 2013, 495).

L'induzione a partecipare a esibizioni o a spettacoli pornografici . L'induzione — come quella alla prostituzione (cfr. sub art. 600-bis) — può consistere nella determinazione, nella rivitalizzazione o nel determinare la reviviscenza della decisione del minore di darsi alla pornografia. Si tratta di reato di evento, in cui quest'ultimo è duplice siccome integrato 1) dal risultato psichico dell'insorgenza o del rafforzamento del proposito di darsi alla pornografia, 2) dal risultato materiale della partecipazione ad almeno un'esibizione (Mantovani, 2013, 496). Secondo Cass. III , n. 41572/2023, integra il delitto in commento anche la realizzazione di una sola immagine, non essendo previsto dalla norma il superamento di una soglia quantitativa minima.

La realizzazione di esibizioni o spettacoli pornografici. Consiste nello svolgimento di tutte le attività funzionali alle esibizioni o spettacoli di cui sopra. Secondo la giurisprudenza, occorre un minimo di organizzazione (Cass. III, n. 17178/2010).

La produzione di materiale pornografico reale. Consiste nella cristallizzazione delle suddette esibizioni su supporti di qualsiasi genere, audio e video (Mantovani, 2013, 496). 

Dopo Cass. S.U.,  n. 13/2000, la giurisprudenza di legittimità assolutamente prevalente ha ritenuto necessario, ad integrare il reato,  concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto, escludendo dall'area applicativa della norma solo quelle ipotesi in cui la produzione pornografica fosse destinata a restare nella sfera strettamente privata dell'autore. Le Sezioni Unite, con la sentenza  Cass. S.U., n. 51815/2018, hanno sovvertito detto orientamento stabilendo che, ai fini dell'integrazione della condotta in discorso, non è più necessario, viste le nuove formulazioni della disposizione introdotte a partire dalla l. 6 febbraio 2006, n. 38, l'accertamento del pericolo di diffusione del suddetto materiale. In estrema sintesi, la Corte ha collegato l'evoluzione esegetica a quella tecnologica, valorizzando l'odierna, pervasiva diffusione di cellulari smartphone, tablet e computer dotati di fotocamera incorporata, che ha reso normali il collegamento a Internet e l'utilizzazione di programmi di condivisione e reti sociali, cui è connaturata una potenzialità diffusiva di per sé lesiva dei beni giuridici tutelati.

Le Sezioni Unite del 2018 hanno sancito, poi, la natura di reato di danno della produzione di materiale pedopornografico, rivoluzionando la visione tradizionale, che vedeva la fattispecie come reato di pericolo concreto, spiegando che l'utilizzazione del minore nella realizzazione di materiale pornografico compromette di per sé il bene giuridico.

Le Sezioni Unite hanno altresì precisato che il revirement circa il pericolo di diffusione non si risolve in un overruling in malam partem rilevante ex art. 7 CEDU, giacché la generalizzazione del pericolo di diffusione del materiale realizzato utilizzando minorenni era già individuato, nella giurisprudenza precedente, come uno dei parametri per valutare la concretezza del pericolo ( in senso conforme, v. Cass. III, n. 39124/2024) .

Al fine, tuttavia, di evitare "ipercriminalizzazioni" non coerenti con le finalità proprie del diritto penale, la pronunzia in discorso ha statuito che si debba qualificare abusiva la produzione che sia caratterizzata 1) dalla posizione di supremazia dell'agente nei confronti del minore o 2) dall'utilizzo di minaccia, violenza, inganno nei confronti del minore o 3) da un fine commerciale, o 4) dal coinvolgimento di minori di età inferiore a quella del consenso sessuale.

Al contrario, qualora le immagini o i video abbiano per oggetto la vita privata sessuale nell'ambito di un rapporto che, valutate le circostanze del caso, non sia caratterizzato da condizionamenti derivanti dalla posizione dell'autore, ove la concessione della propria immagine sia frutto di una libera scelta – come avviene, per esempio, nell'ambito di una relazione paritaria tra minorenni ultraquattordicenni - e le immagini siano destinate ad un uso strettamente privato, dovrà essere esclusa la ricorrenza di quella "utilizzazione" che costituisce il presupposto del reato.

Con la sentenza 4616/2022, le Sezioni Unite hanno formulato diversi principi:

a ) In tema di reato di pornografia minorile di cui all'art. 600-ter, comma 1, è lecita unicamente la produzione di materiale pornografico realizzato senza la “utilizzazione” del minore e con il consenso espresso di colui che abbia raggiunto l'età per manifestarlo;

b ) ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 600-ter, co. 1, si ha “utilizzazione” del minore allorquando, all'esito di un accertamento complessivo che tenga conto del contesto di riferimento, dell'età, maturità, esperienza, stato di dipendenza del minore, si appalesino forme di coercizione o di condizionamento della volontà del minore stesso, restando escluse dalla rilevanza penale del fatto solo le condotte realmente prive di offensività rispetto all'integrità psico-fisica dello stesso;

c ) Ai fini dell'integrazione dei reati di cui ai co. terzo e quarto dell'art. 600-ter, non rileva il consenso del minore alla circolazione, comunque sempre vietata, del materiale prodotto, provenendo da soggetto che presuntivamente non ha ancora raggiunto un livello di maturità tale da consentirgli una valutazione consapevole circa le ricadute negative della mercificazione del proprio corpo attraverso la divulgazione delle immagini erotiche, anche in considerazione di una eventuale circolazione ritardata nel tempo rispetto al momento della loro realizzazione;

d ) la messa in circolazione del materiale abusivamente prodotto, ove contestuale alla produzione o, comunque, sin dall'inizio voluta da chi lo abbia realizzato, integra il reato di cui all'art. 600-ter, co. 1, mentre, se frutto di successiva determinazione, rientra nell'ambito applicativo dell'art. 600-ter, co. terzo e quarto.

Secondo le Sezioni Unite, una disposizione di riferimento per definire i limiti del consenso del minore e delineare la nozione di “utilizzazione” è l'art. 609quater così come modificato dalla l. 238/2021. Sulla base di detto riferimento normativo, rilevano, per escludere la validità del consenso del minore, la violenza, la minaccia, l'abuso di autorità, l'abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della p.o. al momento del fatto e l'essersi il colpevole sostituito ad altra persona, ovvero i particolari rapporti intercorrenti tra l'autore del reato e la vittima , ovvero, ancora, l'abuso della fiducia riscossa presso il minore o dell'autorità o dell'influenza esercitata sullo stesso legate a particolari condizioni dell' agente o ai suoi rapporti con la p.o.. A questa elencazione vanno aggiunte la dazione o la promessa di denaro in cambio dell'attività di ripresa o registrazione e l'approfittamento delle condizioni economiche della vittima.

Il consenso del minore all'atto sessuale non include anche quello alla registrazione dell'attività o alle riprese di carattere intimo di natura pornografica, sicché, a tal fine, occorre un quid pluris, vale a dire un consenso espresso, che può essere fino all'ultimo revocato e che è necessario . anche per la conservazione delle immagini realizzate (Cass. S.U. n. 4616/2022)

Cass. U. n. 4616/2022 ha chiarito che pure le condotte di induzione del minore ad autoprodurre materiale pornografico rientrano nel concetto di utilizzazione del medesimo, anche quando l'agente abbia solo fomentato un proposito già esistente. Sulla delineazione del concetto, le Sezioni Unite hanno richiamato gli approdi di Cass. S.U. n. 16207/2013 sull'art. 600-bis, co. 1. n. 1), c.p.

Gli insegnamenti delle Sezioni Unite sono stati ribaditi da Cass. III, n. 39124/2024, che ha escluso che ricorra l’ipotesi, lecita, di “utilizzazione domestica” in un caso in cui l’agente abbia indotto alcuni minori all’autoproduzione di materiale pornografico celando la propria vera identità dietro un falso account Facebook a nome di donna.

Il ricavare profitto da spettacoli pornografici. Si tratta di norma di chiusura che mira a sanzionare ogni condotta che non rientri nelle altre (Mantovani, 2013, 496, propone l'esempio del proprietario del locale che ospita l'esibizione).

Sia la realizzazione delle esibizioni o degli spettacoli che la produzione di materiale pornografico richiedono l'utilizzazione di minori, intesa quale sfruttamento dei medesimi per quegli scopi, senza che, tuttavia, a tale concetto sia collegata la necessità di un lucro per l'autore del fatto (Fiandaca-Musco, 2013, 173; Cass. S.U., n. 51815/2018),  salvo che per l'ipotesi sub (e). Si è segnalato come l'eventuale remunerazione della vittima non incrini la consistenza penale del fatto.

La fruizione di esibizioni o spettacoli pornografici (art. 600 ter comma 6)

E' un reato di mera condotta che non presuppone anche la partecipazione dell'autore del fatto ad atti sessuali con il minore, il quale dovrà essere coinvolto nei sensi di cui supra.

Il commercio di materiale pornografico (art. 600 ter comma 2)

Risponde del reato chi non abbia prodotto il materiale pornografico e lo commerci. E' punito sia il commercio tradizionale dei supporti fisici che contengono il materiale, sia il commercio smaterializzato, vale a dire quello attuato a mezzo internet, telefono o radiotelevisione. La nozione di commercio richiama lo scopo di lucro dell'autore, che deve compiere l'attività rispetto a più utenti/clienti (Fiandaca-Musco, 2013, 175), determinati o indeterminati che siano. L'attività deve avere un minimo di organizzazione (Mantovani, 2013, 501). Quanto al grado ed alle forme di tale organizzazione, Cass. III, n. 26969/2022 ha chiarito che è sufficiente la predisposizione di una struttura funzionale alle cessione, costituita dagli strumenti informatici di distribuzione del materiale ai singoli destinatari, dall'esistenza di una riserva (quello che in termini economici si definirebbe un "magazzino") di prodotti da porre, e distribuire, sul mercato; dall'acquisizione di determinate competenze tecniche finalizzate a rendere possibile tale distribuzione, dall'offerta di detto materiale ad una ampia, non predeterminata e tendenzialmente mutevole platea di fruitori, i quali hanno libero accesso alla offerta. Tali caratteristiche depongono, altresì, per la natura non occasionale della condotta, mentre, per integrare la fattispecie, non è necessario anche che il comportamento sia abituale, essendo sufficiente anche una sola condotta di cessione. Il medesimo precedente ha ritenuto integrato il commercio anche dalla mera condivisione, su una piattaforma informatica, del proprio materiale pedopornografico in cambio della condivisione che altri attui del proprio.

Distribuzione, divulgazione, diffusione e pubblicizzazione di materiale pornografico (comma 3 prima parte)

Risponde del reato (si tratta di norma a più fattispecie) chi non abbia prodotto il materiale pornografico e lo distribuisca, divulghi, diffonda o pubblicizzi. 

La distribuzione. Coincide con l’attività di chi si occupi, a scopo di lucro, di prelevare i supporti fisici su cui sono impresse le immagini pornografiche e di smistarli sul mercato a soggetti non fruitori che dovranno poi destinarli al cliente finale ovvero direttamente ai fruitori (per esempio a club di pedofili). 

La divulgazione. Definisce la diffusione, senza scopo di lucro, delle immagini veicolate attraverso trasmissioni smaterializzate, visive ed uditive, grazie ai canali radiotelevisivi, telematici, cinematografici e telefonici, ad una pluralità di destinatari (Mantovani, 2013, 505).

Riguardando la casistica, in giurisprudenza si è detto, sia per la distribuzione che per la divulgazione, che è necessario che il materiale sia inserito in un sito dove sia accessibile a chiunque si colleghi, senza la necessità di manifestare, per fruirne, un'esplicita volontà in tal senso; in quest'ultimo caso, si configurerebbe al contrario, l'ipotesi residuale di cui all'art. 600-ter co.4 (Cass. V, n. 4900/2003). È stata, inoltre, ritenuta la divulgazione non solo nel caso di programmi di file sharing (Cass. III, n. 23164/2006) e peer to peer (Cass. III, n. 23164/2006), ma anche allorché una chat sia utilizzata da più soggetti, a conoscenza dell'user name e della password, dietro un solo nick name (Cass. III, n. 593/2007), nonché quando i files siano inviati ad un newsgroup e siano resi disponibili per i partecipanti solo dopo la visione da parte del moderatore (Cass. III, n. 30564/2011). Nel caso di scaricamento da internet tramite il programma di condivisione Emule, si è chiarito che, per aversi il reato, è necessario che i file siano interamente scaricati nella cartella dei files destinati alla condivisione e che ivi siano deliberatamente lasciati (Cass. III, n. 11169/2009). ). Secondo Cass. III,  n. 5522/2019, costituisce condotta penalmente rilevante quella di chi, essendo entrato abusivamente nella disponibilità di foto pornografiche autoprodotte dal minore e presenti nel suo telefono cellulare, ne effettui la riproduzione fotografica e le divulghi successivamente a terzi senza autorizzazione (contra Cass. III, n. 34357/2017 e Cass. n. 11675/2016).

 E' divulgazione la cessione a terzi della password necessaria per accedere a cartella condivisa di file contenente materiale pedopornografico (Cass. III, n. 14353/2018).

In Cass. III n. 46153/2016 si è affermato che la sussistenza del reato in esame deve essere esclusa nel caso di semplice utilizzazione di programmi di file sharing che comportino l'acquisizione e la condivisione con altri utenti di internet dei files pedopornografici, ma solo quando difettino ulteriori elementi indicativi della volontà dell'agente di divulgare tale materiale (conferma della sentenza di condanna di un esperto informatico che aveva effettuato il download di numerosi files pedopornografici in due giorni diversi e li aveva mantenuti per giorni in cartelle condivise); in termini Cass.  III, n. 14001/2017.

La diffusione. E' la messa in circolazione, a qualsiasi titolo, del materiale pornografico; si è si è sostenuto che la disposizione, in parte qua, presenti margini applicativi autonomi nulli (in dottrina Mantovani, 2013, 505).

La pubblicizzazione. E' la diffusione di notizie, con o senza scopo di lucro, sull'esistenza e sulle caratteristiche del materiale pornografico, destinata ad una pluralità indeterminata di soggetti fruitori ovvero commercianti o distributori (secondo un meccanismo analogo a quello della pubblicità attuata attraverso mezzi di diffusione generalizzata di prodotti leciti) ovvero ad una pluralità determinata (per esempio, attraverso l'invio di dépliant o messaggi di posta elettronica a soggetti specifici).

Distribuzione o divulgazione di notizie finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori

Pur con notevoli difficoltà ed ampio approccio critico alla tecnica normativa, la dottrina (Mantovani, 2013, 509) ha individuato, quale terreno applicativo della disposizione, le fasi prodromiche al reperimento del materiale umano per la realizzazione del materiale pedopornografico o per la prostituzione. Si tratta, anche in questo caso, di norma a più fattispecie.

Distribuzione o divulgazione finalizzate all'adescamento. Si tratta di condotte dirette ai minori, per allettarli o ingannarli al fine di indurli alla prostituzione o alla pornografia. L'aggettivo «sessuale», ancorché collocato dopo «sfruttamento», si riferisce anche all'adescamento.

Distribuzione o divulgazione finalizzate allo sfruttamento del minore. Si tratta di condotte dirette a terzi non minori consistenti in richieste, inviti ed offerte di compensi affinché essi procurino minori per la pornografia o la prostituzione. La giurisprudenza ha ritenuto sussistente il reato anche nel caso in cui le notizie siano false e siano tese ad ottenere — e non a fornire — informazioni utili all'adescamento di minori, come nel caso di chi si presenti falsamente in una chat come un soggetto tredicenne interessato ad avere rapporti sessuali anche con minori (Cass. n. 5692/2013).

L'offerta o la cessione di materiale pedopornografico (comma 4)

Si tratta di norma di chiusura che mira a punire ogni attività del mercato della pedopornografia (Mantovani, 2013, 512). 

L'offerta del materiale pedopornografico. Deve essere seria e non millantatrice, cioè l'agente deve avere la disponibilità del materiale che offre.

La cessione del materiale pedopornografico. La cessione può essere onerosa o gratuita ed anche temporanea.

Elemento psicologico

Per la consapevolezza circa l'età della vittima, cfr. sub art. 602 quater.

Tutte le fattispecie sono punite solo a titolo di dolo.

Il dolo dei reati di cui al comma 1

Il reclutamento . E' reato a dolo specifico implicito, costituito dalla coscienza e volontà di reclutare uno o più infradiciottenni al fine di coinvolgerli in spettacoli o esibizioni pornografiche (Mantovani, 2013, 495, contraFiandaca eMusco, 2013, 167, per cui questa, come le altre, è fattispecie a dolo generico).

Tutte le altre condotte sono a dolo generico, costituito dalla coscienza e volontà di indurre il minore a partecipare o realizzare esibizioni o spettacoli o di produrre materiale pornografico reale (Mantovani, 2013, 498, Fiandaca e Musco, 2013, 167; in giurisprudenza Cass. III, n. 35147/2011).

Il dolo nella fruizione di esibizioni o spettacoli pornografici

Secondo la dottrina (Mantovani, 2013, 500), il reato è a dolo generico quanto alle esibizioni consistenti in atti sessuali ed è a dolo specifico quando si tratta nella rappresentazione di organi sessuali.

Il dolo nel commercio di materiale pornografico

E' reato a dolo specifico, consistente nella coscienza e volontà di fare commercio del materiale pornografico realizzato con il coinvolgimento di minori, con scopo di lucro.

Il dolo nella distribuzione, divulgazione e pubblicizzazione di materiale pornografico (comma 3 prima parte)

Secondo la dottrina (Mantovani, 2013, 507), il reato è a dolo generico, consistente nella coscienza e volontà di compiere le azioni tipizzate rispetto a materiale che riguardi esibizioni sessuali di minori (a prescindere dalla consapevolezza della qualificazione come “pornografico”).

Secondo la giurisprudenza, ai fini della configurazione dell'elemento soggettivo del reato, dalla volontà di procurarsi e detenere files a contenuto pedopornografico non può ricavarsi automaticamente la presenza di un dolo diretto a diffonderli, che deve invece risultare da elementi precisi e inequivocabili, tra i quali non può annoverarsi il semplice fatto che il soggetto abbia adoperato un programma di condivisione (Cass. III, n. 33157/2012; per l'insufficienza del solo meccanismo di funzionamento di Emule — e della conseguente possibilità, per gli altri utenti, di effettuare l'upload — senza altri elementi indicativi della volontà di divulgare, si vedano  Cass. III n. 42433/2016 Cass. III, n. 4921/2016, Cass III, n. 30465/2015, con nota di Telesca, cit. e Cass. III, n. 45922/2014, con nota di Ferretti, cit.). Quando, tuttavia, oltre a detenere materiale pedopornografico, l'autore inserisca i materiali in una cartella condivisa appositamente creata e personalizzata, non può esservi dubbio sulla sussistenza del dolo richiesto (Cass. n. 46305/2014). Tale inserimento deve però essere consapevole, consapevolezza esclusa nel caso di un imputato che deteneva i files nella memoria cache, a seguito di un download involontario durante la navigazione, e non in cartelle appositamente create e riempite (Cass. III, n. 3194/2009). Non è richiesto il fine di lucro (Cass. III, n. 698/2007).

Dolo nella distribuzione o divulgazione di notizie finalizzate all'adescamento/sfruttamento sessuale di minori

Secondo la dottrina (Mantovani, 2013, 511) il reato è a dolo specifico, consistente nella coscienza e volontà di distribuire o diffondere le notizie o informazioni di cui si è detto al fine di adescare direttamente minori ovvero di ottenerne la disponibilità, grazie all'opera di altri, per la prostituzione o la pornografia.

Il dolo nell'offerta o la cessione di materiale pedopornografico (comma 4)

Secondo la dottrina (Mantovani, 2013, 512), il reato è a dolo generico, consistente nella coscienza e volontà dell'offerta o della cessione, gratuita o retribuita, del materiale pedopornografico. Possibile l'incriminazione anche a titolo di dolo eventuale, quando l'agente accetti il rischio, pur non avendone la certezza, che il materiale sia stato realizzato con la partecipazione di minori.

Consumazione e tentativo

Consumazione del reato di cui al comma 1

Il reclutamento. Si perfeziona nel momento e nel luogo in cui il minore viene reclutato (Mantovani, 2013, 497); si tratta di reato eventualmente abituale, nel senso che anche un solo episodio di reclutamento è idoneo ad integrare la condotta sanzionata.

Tutte le altre condotte. Sono reati eventualmente abituali, che si perfezionano nel momento e nel luogo in cui il minore viene indotto ovvero viene realizzato lo spettacolo o l'esibizione ovvero viene prodotto il materiale pornografico (Mantovani, 2013, 499).

In generale, è respinta la tesi del reato necessariamente abituale (Mantovani, 2013, 499), giacché l'offesa è tangibile anche se il reato è portato una sola volta ovvero contro un solo minore, dal che consegue che non è richiesto il carattere dell'imprenditorialità della condotta.

Consumazione nella fruizione di esibizioni o spettacoli pornografici

Il reato si perfeziona nel momento e nel luogo dell'esibizione a cui l'agente assiste, quand'anche essa riguardi un solo minore (Mantovani, 2013, 500).

Consumazione nel commercio di materiale pornografico

(a) Nel caso di commercio tradizionale, si tratta di reato necessariamente abituale, che richiede una pluralità di cessioni (in dottrina Fiandaca e Musco, 2013, 175); quando la cessione è unica, ricorrerà la fattispecie di cui all'art. 600-ter comma 4 se non vi è un minimo di struttura organizzativa.

(b) Nel caso di commercio smaterializzato Cass. III, n. 26969/2022 ha chiarito che il reato non deve essere abituale (cfr. supra § 3.4.).

Distribuzione, divulgazione e diffusione di materiale pornografico e notizie per l'adescamento dei minori

La distribuzione. È reato necessariamente abituale perché la pluralità di destinatari implica la pluralità di atti di distribuzione (in dottrina Mantovani, 2013, 507). La perfezione si avrà con la reiterazione degli atti distributori in numero tale da raggiungere una pluralità di destinatari.

La divulgazione e la pubblicizzazione. È reato eventualmente abituale (in dottrina Mantovani, 2013, 507) perché la diffusività delle condotte implica che, anche con una sola azione, si raggiungano più destinatari (Cass. III, n. 698/2007). Il reato si perfeziona anche con una sola trasmissione (televisiva o di altro tipo) ovvero mediante l'inserimento nel web a prescindere dal fatto che il materiale giunga ai destinatari ed il perfezionamento va collocato nel momento e nel luogo in cui si preme il tasto invio per la trasmissione o la condivisione delle foto via internet (Cass. III, n. 8296/2004) ovvero nel momento in cui i dati vengono immessi nella rete (Cass. 42509/2010).

Consumazione nell'offerta o la cessione di materiale pedopornografico (art. 600 ter comma 4)

Il reato si consuma nel momento e nel luogo dell'offerta o della cessione (Mantovani, 2013, 514).

Tentativo

Il reclutamento. Trattandosi di reato di pericolo, è discutibile che possa parlarsi di tentativo in senso giuridico, pur essendo naturalisticamente possibile (Mantovani, 2013, 499).

Tutte le altre condotte del primo comma. Secondo la dottrina è possibile il tentativo (Mantovani, 2013, 499); la giurisprudenza ha ritenuto invece, che, trattandosi di reato di pericolo concreto, il tentativo non sia possibile (Cass. III 41776/ 2013, in relazione ad un soggetto che aveva richiesto ad una bambina di mostrarsi nuda dinanzi ad una web cam).

La fruizione di esibizioni o spettacoli pornografici, la distribuzione, la divulgazione e la pubblicizzazione di materiale pedopornografico. È possibile il tentativo (Mantovani, 2013, 500, 508, 511).

Il commercio di materiale pornografico. È possibile il tentativo allorché ci sia un minimo di organizzazione e la vendita sia stata unica ovvero non si sia perfezionata; per il caso di mancanza di organizzazione e vendita episodica, v. supra (Mantovani, 2013, 502).

Unicità o pluralità di reati

La reiterazione della medesima condotta nell'ambito del comma 1

Trattandosi di reati eventualmente abituali, se basta un solo episodio per ritenere integrato il reato, la realizzazione di più condotte del medesimo tipo integra comunque un reato unico (Mantovani, 2013, 499).

Rapporto tra le diverse fattispecie del comma 1

Trattandosi di norma a più fattispecie, secondo la dottrina, la realizzazione di più condotte tra quelle sopra elencate integra la commissione di un unico reato (Mantovani, 2013, 497, 507).

Distribuzione, divulgazione e pubblicizzazione di materiale pornografico (comma 3 prima parte)

Trattandosi di norma a più fattispecie, la commissione di più condotte tra quelle previste integra un solo reato (Mantovani, 2013, 507).

Circostanze

Un'aggravante ad effetto speciale è prevista dall'art. 600-ter co.  5 quando il materiale sia di ingente quantità. V. subart. 600-quater.  

Altre aggravanti sono disciplinate dall'art. 602-ter, al cui commento si rinvia.

Quando il reato è commesso in danno di persona portatrice di minorazione fisica, psichica o sensoriale, la pena è aumentata da un terzo alla metà (art. 36 co. 1 l. n. 104/1992).

Per un'attenuante speciale, si rimanda all'art. 600-septies. 1.

La Corte cost. n. 91 del 20 maggio 2024, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 600-ter, comma 1, n. 1), c.p., nella parte in cui non prevede, per il reato di produzione di materiale pornografico mediante l'utilizzazione di minori di anni diciotto, l'attenuante per i casi di minore gravità. La Consulta ha valorizzato, a sostegno della propria decisione, la mancanza di una “valvola di sicurezza”, che permetta al giudice di temperare la sanzione per adeguarla al caso concreto (data l'ampia latitudine di comportamenti cui è applicabile la disposizione incriminatrice), superando la severità del minimo edittale.

Tuttavia la diminuente - ha ammonito la Corte - sarà applicabile solo ai casi di disvalore significativamente inferiore a quello del fatto tipico, trattandosi di condotta che incide comunque sull'equilibrato sviluppo e sul benessere psicofisico del minore, nonché sulla sua libertà sessuale e sulla sua dignità.

Circa il quantum della diminuzione, la Consulta – ferma restando la possibilità di una riconsiderazione complessiva della materia da parte del legislatore - ha ritenuto costituzionalmente adeguato il richiamo alla soluzione normativa relativa al reato di cui all'art. 609-quater  c.p. (data la comune tutela del libero e armonico sviluppo della personalità del minore nella sfera sessuale e l'identità di limiti edittali), che prevede che, nei casi di minore gravità, la pena sia diminuita in misura non eccedente i due terzi.

Rapporti tra reati

Rispetto al reato di pornografia minorile di cui al comma 1

Detenzione di materiale pornografico (art. 600-quater ). V. sub art. 600-quater.

Rispetto al reato di commercio di materiale pedopornografico di cui al comma 2

Offerta o cessione di materiale pedopornografico di cui all'art. 600-ter co. 4.

La cessione, in questo caso, è a carattere privato e isolato, non presuppone una struttura organizzativa ed è diretta a singoli destinatari (Fiandaca e Musco, 2013, 176).

Rispetto al reato di distribuzione di materiale pedopornografico di cui al comma 3 prima parte

Offerta o cessione di materiale pedopornografico di cui all'art. 600 ter co. 4.

La cessione, in questo caso, è a singola persona (Mantovani, 2013, 512). 

Concorso di reati

Con il delitto di detenzione di materiale pedopornografico, cfr. sub art. 600 quater.

Casistica

Associazione per delinquere finalizzata allo scambio di materiale pedopornografico

Sussiste tale reato laddove venga creata una comunità virtuale, organizzata e disciplinata dal promotore e gestore, diretta allo scambio ed alla divulgazione tra tutti i possibili attuali e futuri aderenti di foto pedopornografiche di bambini di età inferiore ai dodici anni allorché tutti gli aderenti siano stati resi edotti 1) dello scopo e delle finalità del gruppo di scambio, 2) che la partecipazione al gruppo sia ammessa solo dopo l'esplicita accettazione di tali scopo e finalità nonché 3) dell'impegno di inviare con una certa frequenza foto pedopornografiche, 4) che la permanenza nel gruppo sia condizionata all'invio effettivo di dette foto 5) e non vi sia la possibilità che il gruppo sia visitato occasionalmente (Cass. III, n. 8296/2004).

Pene accessorie

Cfr. sub art. 600 septies.2.

Prescrizione

Ai sensi dell'art. 157 co. 6, il termine prescrizionale di questo reato è raddoppiato.

Per le novità introdotte dalla l. 23 giugno 2017, n. 103, che, novellando l'art. 158, ha previsto un nuovo termine di decorrenza della prescrizione quando il reato sia stato commesso dopo il 3 agosto 2017, v. sub art. 600. 

Profili intertemporali

La nuova nozione di pedopornografia introdotta dal legislatore della l. n. 172/2012 — che attribuisce rilevanza alla sola rappresentazione degli organi sessuali dei minori, quand'anche la p.o. sia inconsapevole — non può, ai sensi dell'art. 2 co. 4 trovare applicazione per i fatti commessi prima dell'entrata in vigore della l. n. 172/2012 (Cass. III, n. 42964/2015)

Profili processuali

Gli istituti

La pornografia minorile è reato procedibile d'ufficio e di competenza del Trib. collegiale, tranne che per le condotte di cui ai co. 4 e 6, di competenza del Tribunale monocratico; le indagini, a norma dell'art. 51 co. 3-quinquies c.p.p., sono di competenza del P.M. presso il Trib. del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente. Per i reati commessi all'estero, cfr. sub art. 604.

Per la pornografia minorile:

a) è possibile disporre intercettazioni per le condotte di cui ai co. 1, 2 e 3;

b) è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza per i reati di cui al co.1 e 2 e l'arresto facoltativo per i reati di cui al co. 3 e 4;

c) è previsto l'allontanamento di urgenza dalla casa familiare;

d) il fermo è possibile solo per i reati di cui ai co. 1 e 2;

e) è consentita l'applicazione della custodia in carcere e delle altre misure cautelari personali per i reati di cui ai co. 1, 2, 3 e 4 (quest'ultimo solo ove aggravato ex co. 5); per l'ipotesi di cui al co. 4 e 6 commessa in danno dei prossimi congiunti o del convivente, è possibile l'applicazione della misura cautelare dell'allontanamento dalla casa familiare. Per i reati di cui ai commi primo, secondo e terzo vigono le presunzioni relative di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della custodia in carcere (art. 275 co. 3 c.p.p.).

f) non è possibile il patteggiamento cd allargato nei casi di cui ai co. 1, 2, 3, e 5 dell'art. 600-ter (art. 444 co. 1-bis c.p.p.).

L'art. 1, comma 56, l. 23 giugno 2017, n. 103, pubblicata nella G.U. n. 154 del 4 luglio 2017,  nel reinserire nell'ordinamento la possibilità del concordato in appello (art. 599-bis c.p.p.), lo esclude per le stesse ipotesi del reato in commento (co. 2).

g) Vi è l'obbligo, per il P.M., di notiziare il Trib. per i minorenni (art. 609 decies)

h) In relazione anche al reato in disamina, nelle ipotesi di cui ai co. uno, due e tre, sono possibili le attività sotto copertura, su cui v. sub art. 600-bis.

i) Sia per l’ipotesi consumata che per quella tentata di cui al primo comma, non è possibile il proscioglimento ex art. 131-bis (co. 2, come interpolato dal dlg. 10 ottobre 2022, n. 150, come modificato dall’art. 6 del d.l. 31 ottobre 2022, n. 162, in vigore dal 30 dicembre 2022). Non si porranno problemi di diritto intertemporale in quanto la disciplina dell’art. 131-bis ante riforma non consente comunque l’accesso al proscioglimento in relazione a reati – come quello in commento – puniti con massimo edittale superiore a 5 anni.

L'apprezzamento del carattere pedopornografico del materiale da parte del giudice

L'apprezzamento del carattere pedopornografico del materiale può avvenire anche in via indiretta e non richiede necessariamente che il giudice visioni il materiale (Cass. n. 3110/2014, in relazione alla censura relativa al fatto che il giudice non avesse visionato un file recuperato dal pc dell'imputato, ma che avesse fondato la decisione sulla testimonianza di un ufficiale di P.G. che lo aveva esaminato).