Codice Penale art. 600 quater - Detenzione o accesso a materiale pornografico 1 2 .

Soggetti

Soggetto attivo

E' un reato comune, che può essere commesso da «chiunque»; trattandosi di fattispecie residuale, si deve trattare di soggetto diverso da colui che ha prodotto, commercializzato, ceduto, offerto, distribuito, divulgato, diffuso o pubblicizzato il materiale (Cass. S.U., n. 51815/2018, quanto al produttore), sicché in definitiva l'agente si identifica con il consumatore finale (Mantovani, 2013, 515; Fiandaca e Musco, 2013, 178).

Materialità

Quanto alla fattispecie di cui al co.1, trattasi di reato di mera condotta, consistente nel procurarsi o nel detenere materiale pornografico prodotto o realizzato da altri (Cass. S.U., n. 51815/2018), utilizzando soggetti, di sesso maschile o femminile, minorenni (Mantovani, 2013, 515). La stessa considerazione può essere spesa per quanto riguarda la condotta di accesso di cui alla novella ex l. 238/2021. È una norma a più fattispecie (Mantovani, 2013, 516).

Le condotte:

a) procurarsi il materiale significa acquisirne la disponibilità in qualsiasi modo (acquistandolo, noleggiandolo, ricevendolo in dono, scaricandolo da internet, etc.) (Mantovani, 2013, 516), sia a titolo gratuito che oneroso (Ariolli, cit.).

b) ) Detenerlo significa mantenerne la disponibilità. Il materiale deve essere liberamente accessibile dall'autore del fatto, sulla base di un rapporto immediato e diretto da cui derivi la possibilità di farne uso (Ariolli, cit.), anche se quest'uso in effetti non vi sia (in giurisprudenza Cass. III, n. 36094/2006, in relazione a materiale pedopornografico custodito in un vecchio quaderno riposto in un armadio accessibile in qualsiasi momento).

A fini della condotta di detenzione di cui al co.1, per disponibilità si intende sia quella materiale (per esempio, quella del supporto), sia quella virtuale (per esempio, quando il materiale sia memorizzato su un pc), con esclusione della mera consultazione di archivi (per esempio informatici) rinvenibili su internet ovvero detenuti da altri, senza alcuna acquisizione del materiale (Cass. S.U., n. 51815/2018; Fiandaca e Musco, 2013, 179; Mantovani, 2013, 516; TRINCI, cit.); v. infra sulla detenzione dei file nella memoria cache del pc.

La mera consultazione di materiale presente on line o messo a disposizione attraverso altre reti o sistemi di comunicazione è, invece, divenuta penalmente rilevante ai sensi del co.3 di nuova introduzione, che prescinde dall'acquisizione della disponibilità del materiale da parte dell'autore del reato. L'accesso deve avvenire «senza giustificato motivo», il che esclude accessi finalizzati, per esempio, ad attività di accertamento dei reati.

Secondo la dottrina (Caroli, cit) il legislatore si è spinto troppo oltre nell’anticipazione della tutela penale.

Elemento psicologico

Per la consapevolezza circa l'età della vittima, cfr. sub art. 602-quater.

Si tratta di reati punibili solo a titolo di dolo.

In particolare, sono reati a dolo generico, costituito dalla coscienza e volontà di procurarsi o detenere (quanto al primo comma) e dalla volontà di accedere (quanto al co. 3) al materiale materiale pornografico  realizzato utilizzando minori degli anni diciotto. L'utilizzo dell'avverbio «consapevolmente» al co.1 induce a ritenere che non sia sufficiente il dolo eventuale (in dottrina Fiandaca e Musco, 2013, 179; Trinci, cit.). Analoga considerazione sembra attagliarsi all'utilizzo dell'avverbio «intenzionalmente» di cui al comma 3.

 Cass. III, n. 36572 /2023 di cui sopra ha precisato, in relazione ai file condivisi in una chat di Telegram, che occorre dimostrare che l’agente sia consapevole della sua partecipazione ad una chat costituita allo specifico fine di condividere materiale pedopornografico, per scongiurare il rischio di punire chi acceda per caso fortuito o per mera curiosità a tale chat).

Consumazione e tentativo

Riguardo ai reati di cui ai co. 1 e 3, si  tratta di reati istantanei che si perfeziona allorché il materiale entri nella disponibilità dell’autore (Mantovani, 2013, 517) ovvero l’agente acceda al materiale. Questo - quanto al reato di cui al co.1- vale per il procurarsi, ma non già per la detenzione, che è reato permanente (Ariolli, cit.; in giurisprudenza Cass. III, n. 38435/2015, Cass. III, n. 36024/2012 con nota di Ferretti, cit.).

Tentativo

Riguardo al reato di cui al co.1, vi sono, in dottrina, opinioni divergenti. C'è chi ritiene che sia possibile il tentativo (Mantovani, 2013, 517) e chi, opinando criticamente e dubitando circa l'effettiva lesività finanche del reato consumato, esclude che possa giustificatamente anticiparsi la punizione (Fiandaca e Musco, 2013, 179; circa i dubbi sulla scelta legislativa, Ariolli, cit.).

Unicità o pluralità di reati

Trattasi di norma a più fattispecie, sicché la realizzazione di più condotte tra quelle elencate al co.1 integra la commissione di un unico reato (Mantovani, 2013, 516, Cass. III, n. 43189/2008; esclude il concorso anche Cass. III, n.25558/2019).

Circostanze

a) Un'aggravante a effetto speciale è prevista dall'art. 600-quater, co. 2 quando il materiale sia di ingente quantità. Secondo la giurisprudenza, detta circostanza può essere riconosciuta riguardando non già solo il numero di supporti, ma anche quello delle immagini, da considerare come obiettiva unità di misura, che ciascuno di essi contiene. (v. Cass. III, n. 39543/2017, laddove la Corte ha ritenuto configurabile detta aggravante per la detenzione di un centinaio di immagini; Cass. III, n. 35876/2016, laddove è stata ritenuta sussistente l'aggravante per un film e 300 immagini; Cass. III n. 51695/2016, che ha rimarcato contra reum anche la dimensione dei files, nella specie pari a 928 gbite).

b) Altre circostanze aggravanti sono disciplinate dall'art. 602-ter, al cui commento si rinvia.

c) Quando il reato è commesso in danno di persona portatrice di minorazione fisica, psichica o sensoriale, la pena è aumentata da un terzo alla metà (art. 36, co. 1, l. n. 104/1992).

d) Per una circ. attenuante speciale, si rimanda all'art. 600-septies. 1.

Rapporti con altri reati

a) Interferenze illecite nella vita privata (art. 615-bis ). Secondo la dottrina, ricorrerà questa fattispecie, e non il reato di detenzione di materiale pornografico, quando le immagini siano ricavate filmando di nascosto atti sessuali con o tra soggetti minorenni (Mantovani, 2013, 516).

La giurisprudenza in un caso del genere, ha invece ritenuto la sussistenza del reato ex art. 600-quater (Cass. III, n. 11997/2011, relativa a riprese di effusioni a sfondo sessuale tra due minori, immortalate ad opera di una telecamera nascosta da alcuni coetanei).

b) Pornografia minorile (art. 600-ter). I rapporti tra i due reati hanno subito un’evoluzione giurisprudenziale molto rilevante nel 2018 con la sentenza Cass.S.U. n. 51815/2018  (su cui supra sub art. 600-ter).

Concorso di reati

a) Ricettazione (art. 648).

Il procurarsi materiale pornografico minorile non può concorrere con la  ricettazione, giacché quest'ultima richiede il fine di lucro (Mantovani, 2013, 517).

b) Con il delitto di pornografia minorile (art. 600-ter ).

Tale fattispecie non concorre con il reato di detenzione di materiale pornografico, dovendo applicarsi, in virtù della clausola di riserva di cui all'art. 600-quater, la più grave fattispecie di cui all'art. 600-ter, rispetto alla quale la detenzione costituisce, quindi, un post factum non punibile (Cass. III, n. 29883/2015, con nota di La Muscatella, cit.; in termini Cass. III, n. 38381/2015).

Cause di giustificazione

Consenso dell'avente diritto. Non vale a scriminare la condotta (in giurisprudenza Cass. III, n. 1783/2016).

Casistica

La cancellazione dei files contenenti il materiale pornografico

La cancellazione di files non osta alla condanna per il reato di cui all'art. 600 quater co.1 perché comprova la detenzione precedente, salva comunque la necessità di dimostrare in concreto l'esistenza di un dolo generico, rappresentato appunto dalla consapevolezza che quelle immagini riproducono atti sessuali nei quali sono coinvolti minori (Cass. III, n. 913/2015, in relazione alla detenzione di materiale in parte cancellato e recuperato dalla polizia postale).

L'allocazione nei file nella directory "cestino" non fa cessare la disponibilità del file perché esso può essere recuperato (Cass. III, n. 24345/2015); la cancellazione determina la cessazione della detenzione, ferma restando la rilevanza penale della condotta antecedente (TRINCI, cit.).

Pene accessorie

Cfr. sub art. 600-septies.2.

Prescrizione

Ai sensi dell'art. 157 co. 6, il termine prescrizionale di questo reato è raddoppiato.

Per le novità introdotte dalla l. 23 giugno 2017, n. 103, che, novellando l'art. 158, ha previsto un nuovo termine di decorrenza della prescrizione quando il reato sia stato commesso dopo il 3 agosto 2017, v. sub art. 600.

Profili processuali

Gli istituti

La detenzione di materiale pedopornografico e l'accesso ad esso sono  reati procedibili d'ufficio e di competenza del Trib. monocratico per le ipotesi di cui al primo ed al terzo comma e del Trib. collegiale per l'ipotesi aggravata di cui al secondo comma; le indagini, a norma dell'art. 51 co. 3-quinquies c.p.p., sono di competenza del P.M. presso il Trib. del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente. Per i reati commessi all'estero, cfr. sub art. 604.

Per la detenzione di materiale pedopornografico e l'accesso ad esso :

a) non è possibile disporre intercettazioni;

b) è previsto l'arresto facoltativo in flagranza;

c) è previsto l'allontanamento di urgenza dalla casa familiare;

d) non è possibile il fermo;

e) è consentita l'applicazione della custodia in carcere e delle altre misure cautelari personali per l'ipotesi aggravata di cui al co. 2; per l'ipotesi di cui al co.1 commessa in danno dei prossimi congiunti o del convivente, è possibile l'applicazione della misura cautelare dell'allontanamento dalla casa familiare.

f) non è possibile il patteggiamento cd allargato per l'ipotesi aggravata di cui al comma 2 (art. 444 co. 1-bis).

L'art. 1, co. 56, l. 23 giugno 2017, n. 103, pubblicata nella G.U. n. 154 del 4 luglio 2017,  nel reinserire nell'ordinamento la possibilità del concordato in appello (art. 599-bisc.p.p.), lo esclude per il reato in commento quanto all'ipotesi aggravata di cui al co. 2 (co. 2).