Codice Civile art. 25 - Controllo sull'amministrazione delle fondazioni.

Forme di controllo pubblico e limiti

Per consolidato orientamento (da ultimo, v. Cons. St., n. 4288/2018), le forme di controllo pubblico cui l'art. 25 assoggetta le fondazioni sono funzionalmente (e restrittivamente) preordinate alla tutela dell'ente, trovando ragione nell'assenza di un controllo interno analogo a quello esercitato nelle associazioni dei membri o da appositi organi a ciò deputati. Questi poteri dell'autorità amministrativa dell'art. 25 esprimono non una funzione di tutela nel merito, o di controllo sulla mera opportunità delle determinazioni o gestionale o di indirizzo, che sarebbero – specie alla luce delle riforme liberalizzatrici del 1997/2000 (art. 13, comma 1, l. n. 127/1997; art. 1, comma 1, l. n. 192/2000; d.P.R. n. 361/2000) - incompatibili con l'autonomia privata degli enti destinatari; ma piuttosto una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità rispetto alla legge e all'atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell'interesse interno e istituzionale dell'ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l'atto di riconoscimento giuridico della fondazione (Cons. St. cit.). Secondo la giurisprudenza, in siffatta prospettiva, «è ammissibile una sollecitazione ab extra diretta all'uso del potere di annullamento, mera segnalazione di terzi, inidonea a veicolare (quasi fosse un rimedio concorrente o alternativo), pretese di definizione di contenziosi in relazione all'interesse immediato e diretto del denunziante (interesse che invece ha la sua ordinaria tutela in giustizia e nelle pertinenti sedi). Ma per essere, se del caso, presa in considerazione occorre pur sempre che si inserisca nel margine di un detto controllo e che non ne ecceda».

Regime giuridico

La vigilanza e il controllo sono funzioni pubbliche, esercitate dall'Amministrazione d'ufficio in funzione della tutela delle fondazioni stesse, con esclusione di qualsiasi forma di intervento a tutela dell'interesse dei singoli.

Invero, l'autorità vigilante non ha poteri di indirizzo delle fondazioni, né può imporre ad esse modalità organizzative diverse da quelle liberamente prescelte, ma può soltanto intervenire per normalizzarne le situazioni nel caso in cui si verifichi una delle ipotesi contemplate dall'art. 25 e ss. (conf. Cons. St. V, n. 291/1974).

La dottrina non ha mancato di segnalare la scarsa applicazione in concreto di questa norma, rimasta isolata a casi rari che consta, dunque, di una ridotta effettiva operatività.

L'art. 25 marca, dunque, l'esistenza di controlli da parte di soggetti pubblici e soprattutto istituisce l'ingerenza pubblica nella gestione delle fondazioni di diritto privato dall'art. 25, non soltanto mediante un generico potere di vigilanza, ma anche attraverso la nomina e la sostituzione degli amministratori, espressione di un potere di controllo penetrante (Cons. Stato n. 3820/2012). Gli strumenti di intervento attribuiti all'autorità tutoria ai sensi dell'art. 25, al fine di attuare i necessari interventi laddove ricorrano i presupposti obiettivamente riscontrabili previsti dalla norma, consentono: in caso di accertata inattuabilità delle disposizioni contenute nell'atto di fondazione, di provvedere alla nomina ed alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti; in caso di accertate situazioni di contrarietà a norme imperative, all'atto di fondazione, all'ordine pubblico o al buon costume di annullare le delibere viziate, in caso di non conformità del comportamento degli amministratori allo statuto ed allo scopo della fondazione od alla legge, di sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario. L'interesse tutelato dal controllo pubblico sulle fondazioni è quello dell'ente (previamente apprezzato dall'autorità tutoria, in sede di riconoscimento della personalità giuridica) e, in senso più lato, quello finalizzato alla salvaguardia della volontà del fondatore. Tale controllo pubblico sull'attività della fondazione può presentare caratteri e modalità diversi rispetto a quello esercitato sull'attività dell'associazione, non soltanto in relazione alle forme ed all'intensità degli interventi dei pubblici poteri, ma anche in relazione alla funzione precipua che l'intervento è destinato ad assolvere. Infatti, a differenza che, per le associazioni, in riferimento alle quali l'intervento dei pubblici poteri è finalizzato ad evitare che l'attività degli organi dell'associazione arrechi pregiudizio ad interessi legislativamente configurati come esterni rispetto all'associazione, per quanto concerne le fondazioni, il controllo pubblico si connota come preordinato soprattutto alla protezione dell'interesse dell'ente (Tar  Calabria n. 416/2011). Controversa è la giurisdizione sulle controversie che originino da atti posti in essere nell'esercizio dell'art. 25 È ricorrente l'opinione che rimarca una giurisdizione dell'autorità giurisdizionale ordinaria ove si tratti di sindacare la mera lesione di diritti soggettivi senza alcun sindacato in merito ai poteri amministrativi esercitati dalla p.a.; al contrario, ove il giudizio involga direttamente i provvedimento discrezionali della pubblica amministrazione si predica una competenza giurisdizionale del giudice amministrativo.

La giurisdizione ordinaria è predicata affermando che l'art. 25 sarebbe una espressione di attività di “amministrazione pubblica del diritto privato” volta alla tutela di interessi riconducibili unicamente alla sfera del diritto privato, ancorché esplicantesi nella forma dell'atto amministrativo; per tali ragioni, riconducibile alla sfera di giurisdizione del Giudice Ordinario, non potendosi ritenere che l'intervento dell'autorità amministrativa possa determinare il trasferimento o l'ampliamento della giurisdizione del Giudice Amministrativo, in ordine alla tutela di quelle medesime posizioni che vanno sottoposte (Tar Calabria n. 416/2011).

Natura del controllo

Il controllo dell'autorità investe la legittimità delle deliberazioni degli amministratori (conf. Cass. S.U. , n. 2622/1964) senza spingersi fino a considerare l'opportunità o la convenienza degli atti in relazione allo scopo, e consente la nomina del commissario straordinario, se emerge una divergenza dell'azione degli amministratori rispetto alle norme dello statuto, allo scopo della fondazione, alle stesse previsioni della legge.

Il travalicamento del limite segnato dallo scopo determina l'illegittimità dell'intervento pubblico. Ad es., in tempi recenti, in un caso affrontato dal giudice amministrativo (Cons. St. n. 4288/2018), il Collegio giudicante ha annullato l'intervento operato da una Giunta regionale in quanto, anche se pur formalmente ancorato sulla violazione delle disposizioni statutarie sulla composizione degli organi fondazionali, si appalesava in realtà funzionalmente ispirato a un controllo non  di legittimità rispetto alle finalità istituzionali ma di contingente convenienza su singoli atti di gestione del personale dipendente, riguardo a una vicenda di licenziamento per giustificato motivo oggettivo. La finalità è pertanto apparsa sviata al G.A. e comunque del tutto eccedente rispetto alle descritte ragioni del circoscritto potere dell'art. 25, e indebitamente compressiva delle autonome determinazioni assunte dall'ente, priva di autentico rapporto funzionale con la salvaguardia degli scopi istituzionali e programmatici dell'ente controllato.