Codice Civile art. 150 - Separazione personale (1).

Separazione consensuale e Separazione giudiziale

Là dove i coniugi convengano per le condizioni attraverso le quali regolare la fase disgregativa del matrimonio, gli stessi possono procedere alla separazione nelle forme “consensuali”, ossia presentando domanda congiunta al Tribunale competente. Al riguardo giova evidenziare che il d.lgs. n. 149 del 2022, attuativo della legge n. 206, 26 novembre 2021, ha previsto l’inserimento, nel libro secondo del codice di procedura civile, di un Titolo IV-bis, rubricato “Norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie” recante la disciplina del rito applicabile a tutti i procedimenti relativi allo stato delle persone, ai minorenni e alle famiglie di competenza del tribunale ordinario, del tribunale per i minorenni e del giudice tutelare. La riforma interviene sia sui procedimenti contenziosi sia su quelli su accordo delle parti dinanzi al giudice e introduce un rito unitario modellato sulla falsariga del procedimento contenzioso di separazione e divorzio.

È bene ricordare che l'accordo di separazione costituisce un atto di natura essenzialmente negoziale — più precisamente, un negozio giuridico bilaterale a carattere non contrattuale (in quanto privo, almeno nel suo nucleo centrale del connotato della “patrimonialità”) — rispetto al quale il provvedimento di omologazione si atteggia a mera condizione sospensiva (legale) di efficacia (Trib. Milano 5 ottobre 2015). L'orientamento prevalente della giurisprudenza, consequenzialmente, esclude che nelle separazioni consensuali sia necessaria la difesa tecnica potendo i coniugi stare in giudizio personalmente (al contrario, nelle procedure di cd. divorzio congiunto, invece, la mancanza della difesa tecnica è causa di nullità del processo: Cass. n. 26365/ 2011).

La separazione consensuale può anche essere conclusa attraverso un accordo di negoziazione assistita o, in mancanza di figli minori o equiparati, a mezzo di una dichiarazione congiunta resa dinanzi all'ufficiale di Stato civile (in virtù delle misure di degiurisdizionalizzazione, introdotte dal d.l. n. 132/2014, conv. in l. n. 162/2014).

La separazione consensuale è, dunque, in buona sostanza un “accordo”. Esso può avere contenuto variabile e, in particolare (in genere) contenere reciproche attribuzioni patrimoniali ) concernenti beni mobili o immobili). Gli accordi dispositivi di beni immobili sono, in astratto, suscettibili di revocatoria (Cass. n. 10443/2019; Cass. n. 9798/2019; Cass. n. 21358/2020). Questi patti rispondono, infatti, di norma, ad uno specifico spirito di sistemazione dei rapporti in occasione dell'evento di separazione consensuale che svela una sua tipicità propria la quale, ai fini della più particolare e differenziata disciplina di cui all'art. 2901 c.c., può colorarsi dei tratti dell'obiettiva onerosità piuttosto che di quelli della gratuità, in ragione dell'eventuale ricorrenza, o meno, nel concreto, dei connotati di una sistemazione solutorio-compensativa più ampia e complessiva, di tutta quella serie di possibili rapporti aventi significati, anche solo riflessi, patrimoniali maturati nel corso della quotidiana convivenza matrimoniale (Cass. n. 27409/2019). Più nel dettaglio, per stabilire se il trasferimento immobiliare posto in essere da un coniuge in favore dell'altro in esecuzione degli accordi intervenuti in sede di separazione consensuale costituisca atto solutorio dell'obbligo di mantenimento, assume rilevanza la disparità economica tra i coniugi, la quale deve essere dedotta non solo dalla valutazione dei redditi, ma da ogni altro elemento di carattere economico, o suscettibile di apprezzamento economico, idoneo ad incidere sulle condizioni delle parti (Cass. n. 17908/2019).

Domanda di separazione

L'art. 150 comma 3 predica che il diritto di chiedere la separazione giudiziale o l'omologazione di quella consensuale spetta esclusivamente ai coniugi: ciò non esclude che possa agire in luogo del coniuge un procuratore speciale purché munito di procura ad hoc che indichi esattamente la volontà del rappresentato e circoscriva in modo preciso i poteri conferiti; in caso di adulto vulnerabile, è ammessa anche la rappresentanza sostitutiva ex art. 409 dell'eventuale amministratore di sostegno che sia stato designato dal Giudice Tutelare, ove da questi il relativo potere sia stato conferito.

Revoca della omologa

La separazione consensuale trova la sua unica fonte nel consenso manifestato dai coniugi dinanzi all’autorità giudiziaria e la successiva omologazione agisce come mera condizione di efficacia dell'accordo, di per sé già integrante un negozio giuridico perfetto ed autonomo. L'accordo di separazione costituisce pertanto un atto essenzialmente negoziale, espressione della capacità dei coniugi di autodeterminarsi responsabilmente, ponendosi come “uno dei momenti di più significativa emersione della negozialità nel diritto di famiglia”. L'esito di siffatta ricostruzione è l'applicabilità alla separazione consensuale delle norme generali relative alla disciplina dei vizi della volontà, entro i limiti di compatibilità con la specificità di tale negozio di diritto familiare.

Per tale via, viene ad escludersi la possibilità per ciascuno dei coniugi di contestare l'eventuale vizio del consenso mediante la via interna del procedimento camerale e, in particolare, attraverso la mera unilaterale revoca del consenso in precedenza prestato in funzione di ostacolo alla successiva omologazione dell'accordo che si assume non più conveniente o, in taluni casi, inficiato da vizio della volontà (Trib. Milano 27 marzo 2013).

Diritto internazionale privato

L'Italia ha aderito, in regime di cooperazione rafforzata, al Regolamento europeo n. 1259/2010, cui occorre far riferimento per individuare la legge applicabile al divorzio e alla separazione personale; il Regolamento ha carattere universale e prevale sulla l. n. 218/1995.

Sempre in regime di cooperazione rafforzata, l’Italia è pure parte del Regolamento (UE) 2016/1103 del Consiglio, del 24 giugno 2016, che attua la cooperazione rafforzata nel settore della competenza, della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi; nonchè del Regolamento (UE) 2016/1104 del Consiglio, del 24 giugno 2016, che attua la cooperazione rafforzata nel settore della competenza, della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate.