Codice Civile art. 408 - Scelta dell'amministratore di sostegno (1).

La scelta dell'amministratore di sostegno

Il decreto che accolga la richiesta di nomina di un amministratore di sostegno deve contenere anche la designazione della persona dell'amministratore, che deve avvenire, considerandosi il fine dell'istituto, con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario. L'amministratore di sostegno può può essere una persona fisica, ma anche un ente o una persona giuridica e può essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata. In mancanza, ovvero in presenza di gravi motivi (individuabili, ad esempio, nell'inidoneità all'ufficio del soggetto indicato o nella condotta non ineccepibile dello stesso) o di avvenuta revoca di una pregressa determinazione (consentita nelle medesime forme della designazione), il giudice tutelare può designare con decreto motivato un amministratore di sostegno diverso, preferendo, ove possibile, il coniuge che non sia separato legalmente  (a cui è equiparata, in forza di quanto disposto dalla l. n. 76/2016, la parte dell'unione civile tra persone dello stesso sesso), la persona stabilmente convivente (incluso il convivente di fatto, sempre ai sensi dell'art. 1 l. n. 76/2016), il padre, la madre, il figlio o il fratello o la sorella, il parente entro il quarto grado ovvero il soggetto designato dal genitore superstite con testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Il decreto col quale il Giudice Tutelare nomina un amministratore di sostegno disattendendo la designazione compiuta dal beneficiario ha un contenuto solo ordinatorio e amministrativo ed è reclamabile dinanzi al Tribunale ex art. 739 c.p.c., non dinanzi alla Corte d'Appello ai sensi dell'art. 720-bis, ultimo comma, c.p.c., dovendosi tale ultima norma intendere riferita soltanto ai decreti che dispongono l'apertura o la chiusura dell'amministrazione di sostegno (cfr. App. Milano n, 2487/2015).  Trattasi, altresì, di provvedimenti non ricorribili per Cassazione in quanto meramente gestori (Cass. n. 22693/2017). 

La nomina dell'amministratore di sostegno non è preclusa dalla circostanza che sia stato in precedenza nominato un rappresentante volontario. In tale caso, il giudice dovrà valutare se mantenere ferma la scelta della persona cui affidare la cura degli interessi, non più in virtù di una procura volontaria bensì di un provvedimento giudiziale, oppure scegliere una persona diversa, motivando le ragioni della scelta compiuta (Cass. n. 3600/2024).

Non possono, invece, ricoprire le funzioni di amministratore di sostegno gli operatori dei servizi pubblici o privati che hanno in cura o in carico il beneficiario (ciò al fine di evitare possibili situazioni di conflitto di interesse).  Può, tuttavia, essere designato amministratore di sostegno anche un comune (Cass. n. 5123/2018).

Circa l'elenco di soggetti contenuto nell'art. 408, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la norma non contiene alcun criterio preferenziale, perché ciò contrasterebbe con l'ampio margine di discrezionalità, riconosciuto dalla legge al giudice di merito e finalizzato esclusivamente alla cura degli interessi del beneficiario (Cass. n. 19596/2011).

L'autodeterminazione preventiva del beneficiario

Come detto, ogni persona può designare in via preventiva un amministratore di sostegno in vista della propria futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Come chiarito, tuttavia, dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 23707/2012), il soggetto in stato di piena capacità può procedere solo alla designazione dell'amministratore di sostegno, ma la sua nomina da parte del giudice, i suoi compiti ed il dispiegarsi degli effetti devono essere necessariamente posticipati al momento dell'insorgenza della condizione d'incapacità o d'infermità, che dovrà essere comunque accertata dal giudice tutelare.

Si escludeva, invece, che ex art. 408, si potessero offrire direttive anticipate di trattamento in vista del fine vita, ad esempio nominando un amministratore di sostegno a cui affidare la propria volontà in caso di malattia rispetto al c.d. accanimento terapeutico (Correnti-Fineschi-Frati-Gulino, 695). La questione deve dirsi oggi superata alla luce dell'entrata in vigore della l. n.  219/2017, che ha introdotto una disciplina specifica delle disposizioni anticipate di trattamento.

La nuova legge, tuttavia, è stata ritenuta inapplicabile alle direttive anticipate di trattamento terapeutico formulate, in sede di designazione anticipata dell'amministratore di sostegno ai sensi dell'art. 408, comma 1, prima dell'entrata in vigore della legge e contenute in una scrittura privata personalmente conservata dall'interessato (Cass. n. 12998/2019).