Codice Civile art. 1061 - Servitù non apparenti.

Opere visibili e permanenti

A questo punto, è molto importante delineare il concetto di opere visibili e permanenti che costituisce il presupposto per la possibilità dell'acquisto della servitù per usucapione.

In tale prospettiva, si è statuito (Cass. II, n. 24856/2014) che il requisito dell'apparenza della servitù, di cui all'art. 1061, necessario ai fini del relativo acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al relativo esercizio ed attestanti in modo non equivoco l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, anche quando tali opere insistano sul fondo dominante o su quello appartenente a terzi; ne consegue che, ove le opere visibili e permanenti consistano in un portone ed in un androne, siti nel preteso fondo servente e utilizzabili per l'accesso sia a quest'ultimo che al preteso fondo dominante, l'apparenza della servitù postula comunque il riscontro dell'univocità della loro funzione oggettiva rispetto all'uso della servitù stessa (nella stessa ottica,Cass. II, n. 25355/2017 ha confermato la sentenza di merito che, nel rigettare la domanda di usucapione di una servitù di passaggio attraverso un fondo, aveva escluso che la semplice presenza di un'apertura nella recinzione di un fondo fosse univocamente preordinata all'esercizio dell'invocata servitù).  Sempre sul presupposto che il requisito dell'apparenza della servitù, necessario ai fini del relativo acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia (art. 1061), si configura come presenza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate al suo esercizio e rivelanti in modo non equivoco l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, in modo da rendere manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di preciso onere a carattere stabile, si è affermato che non è al riguardo sufficiente l'esistenza di una strada o di un percorso idonei allo scopo, essenziale viceversa essendo che essi mostrino di essere stati posti in essere al preciso fine di dare accesso attraverso il fondo preteso servente a quello preteso dominante, e, pertanto, un quid pluris che dimostri la loro specifica destinazione all'esercizio della servitù (Cass. II, n. 7004/2017; Cass. II, n. 13238/2010; Cass. II, n. 10696/2005; Cass. II, n. 22290/2004; Cass. II, n. 8039/2004; Cass. II, n. 2994/2004; cui adde, più di recente, Cass. II, n. 11834/2021, la quale aveva cassato con rinvio la sentenza impugnata, che aveva ritenuto acquisita, per usucapione, la servitù di passaggio su di una scalinata presente sul fondo dei convenuti ed utilizzata dall'attrice per accedere alla propria cantina, collocata sul fondo costeggiato dalla scalinata medesima, nonostante quest'ultimo avesse altro accesso dalla pubblica via e la scalinata fosse stata realizzata non già per accedere a detta cantina, ma per collegare due strade pubbliche, collocate una a monte e l'altra a valle).

Ai fini della sussistenza del requisito dell'apparenza, richiesto dall'art. 1061, per l'acquisto delle servitù prediali per usucapione, non occorre necessariamente, in materia di servitù di passaggio, un opus manu factum (ossia un tracciato dovuto all'opera dell'uomo), essendo sufficiente anche un sentiero formatosi naturalmente per effetto del calpestio, qualora esso presenti un tracciato tale da denotare la sua funzione (visibile, non equivoca e permanente) di accesso al fondo dominante mediante il fondo servente (Cass. II, n. 12362/2009).

Il requisito dell'apparenza, indispensabile ai sensi dell'art. 1061 per l'acquisto della servitù per usucapione, comporta, nell'ipotesi che le opere visibili e permanenti necessarie all'esercizio della servitù stessa ricadano esclusivamente sul fondo servente, al quale servono o possono servire, la presenza di un segno di raccordo non necessariamente fisico ma almeno funzionale delle opere con il fondo dominante in modo che risulti con chiarezza che quelle esistono anche in funzione dell'utilità di questo (Cass. II, n. 21597/2007).

In tema di servitù apparenti, la visibilità delle opere destinate al loro esercizio è un carattere che deve essere verificato caso per caso, tenendo conto della realtà sociale specifica, e cioè degli usi e delle consuetudini propri d'un determinato luogo in un'epoca precisa; proprio perché tale visibilità può assumere rilevanza espressiva diversa in condizioni differenti di luoghi, di ambiente sociale e di tempo, la medesima deve riferirsi alle opere nel loro insieme, come inequivoca espressione di una precisa funzione, sicché è essenziale per chi possegga il fondo servente che le opere che di fatto asservono tale fondo a quello altrui siano obiettivamente manifeste e visibili nel loro insieme (Cass. II, n. 22289/2005).

Il requisito dell'apparenza della servitù discontinua, richiesto al fine della sua costituzione per usucapione si configura quale presenza di segni visibili d'opere di natura permanente obiettivamente destinate al suo esercizio tali da rivelare in maniera non equivoca l'esistenza del peso gravante sul fondo servente per l'utilità del fondo dominante, dovendo dette opere, naturali o artificiali che siano, rendere manifesto trattarsi non di un'attività posta in essere in via precaria, o per tolleranza del proprietario del fondo servente, comunque senza animus utendi iure servitutis, bensì d'un onere preciso, a carattere stabile, corrispondente in via di fatto al contenuto di una determinata servitù che, peraltro, non implica necessariamente un'utilizzazione continuativa delle opere stesse, la cui apparenza e destinazione all'esercizio della servitù permangono, a comprova della possibilità di tale esercizio e pertanto, della permanenza del relativo possesso, anche in caso di utilizzazione saltuaria (Cass. II, 16961/2009; Cass. II, n. 8736/2001); comunque, non deve trattarsi di un’attività posta in essere in via precaria, o per tolleranza del proprietario del fondo servente, comunque senza animus utendi iure servitutis, in quanto tale onere deve avere carattere stabile e corrispondere, in via di fatto, al contenuto di una determinata servitù che, peraltro, non implica necessariamente un'utilizzazione continuativa delle opere stesse (Cass. II, n. 32816/2023).

Acquisto per usucapione

In ordine al possibile acquisto per usucapione, ad avviso della dottrina, è necessario che il possesso non subisca mutamenti radicali tali da far ritenere non sussistere più un possesso continuato relativo all'esercizio di un medesimo diritto, ma di possesso relativo a più esercizi corrispondenti a diverse servitù, per ciascuna delle quali sarà necessaria l'autonoma decorrenza del termine ventennale o decennale (Branca, in Comm. S.B. 1979, 314). Relativamente, poi, alla conservazione del possesso, non occorre la continuità materiale dell'uso, poiché il possesso, una volta iniziato corpore et animo, ossia attraverso la relazione fisica con la cosa, non esige l'insistenza fisica del possessore e può essere mantenuto solo animo, sempreché il soggetto abbia la possibilità di ripristinare ad libitum il corpus.

Secondo la giurisprudenza (Cass. II, n. 24401/2014), in tema di acquisto per usucapione della servitù (nella specie, servitù di veduta), la visibilità delle opere, ai sensi dell'art. 1061, deve essere tale da escludere la clandestinità del possesso e da far presumere che il proprietario del fondo servente abbia contezza dell'obiettivo asservimento della proprietà a vantaggio del fondo dominante, sicché la visibilità può riferirsi ad un punto di osservazione non coincidente col fondo servente, purché il proprietario di questo possa accedervi liberamente, come nel caso in cui le opere siano visibili dalla vicina strada pubblica.

Inoltre, il possesso di una servitù “atipica” può legittimamente dare luogo all'acquisto per usucapione del corrispondente diritto, il principio essendo coerente con il disposto degli artt. 1031 e 1061, i quali annoverano l'usucapione tra i possibili modi di acquisto della servitù, senza alcuna limitazione, salvo quella derivante dalla necessità del requisito dell'apparenza (Cass. II, n. 5861/2006).

Nell'ipotesi di alienazione di un immobile realizzato in violazione delle prescrizioni di cui all'art. 873, il successore a titolo particolare che invochi l'acquisto per usucapione del diritto (servitù) di mantenerlo a distanza inferiore a quella legale può, in virtù del principio dell'accessione di cui al comma 2 dell'art. 1146, unire al proprio possesso quello del suo dante causa, giacché in materia di servitù — trattandosi di un diritto di natura reale — occorre fare riferimento al dato obiettivo del rapporto tra i fondi, non assumendo rilievo le persone che la esercitano e coloro che hanno un interesse contrario; d'altra parte, ai fini dell'acquisto per usucapione di una servitù continua (come appunto quella in oggetto), è sufficiente l'esistenza della prescritta durata ventennale di opere visibili e permanenti destinate al suo esercizio (Cass. II, n. 11131/2006).

L'acquisto della servitù apparente per usucapione decennale presuppone la sussistenza di un atto a titolo particolare astrattamente idoneo ad attuare il “trasferimento” del diritto che si assume usucapito, e tale atto deve consistere in un titolo col quale il soggetto, il quale si qualifichi, senza esserlo, proprietario del “fondo servente”, abbia costituito una servitù in favore del “fondo dominante” il cui titolare ne vanti, poi, l'acquisto per usucapione (Cass. II, n. 24170/2013; Cass. II, n. 12898/2003).

Tenuto conto che, in virtù del principio tantum praescriptum quantum possessum, una servitù apparente viene acquistata per usucapione in esatta corrispondenza dell'utilizzazione delle opere visibili e permanenti destinate al suo esercizio protrattasi continuativamente per il tempo necessario previsto dalla legge, la realizzazione di opere che abbiano ridotto l'estensione di una veduta, non incidendo sulla sua identità, non determina l'interruzione dell'usucapione e la decorrenza di un nuovo termine (Cass. II, n. 10460/2003).

Ai fini dell'acquisto per usucapione di un diritto di servitù, l'elemento oggettivo del possesso protratto per l'arco temporale richiesto dalla legge viene integrato dalla semplice utilizzazione di fatto, da parte del proprietario di un fondo, di un contiguo immobile altrui, a vantaggio del proprio, senza che assuma rilievo ostativo la circostanza che la medesima attività venga svolta anche da terzi estranei, salvo che questa dia luogo ad una interruzione naturale del possesso, impedendone l'esercizio (Cass. II, n. 8737/2001).

Ai fini dell'accertamento dell'acquisto per usucapione di una servitù di scolo, non risulta decisivo che le relative opere apparenti insistano sul solo fondo servente, essendo, per contro, necessario che le stesse siano a servizio e rispondano ad un'effettiva utilità del fondo preteso dominante (Cass. II, n. 6387/2013).

Servitù di passaggio

In tema di servitù di passaggio, il requisito dell'apparenza richiesto dall'art. 1061 ai fini dell'usucapione deve consistere nella presenza di opere permanenti, artificiali o naturali, obiettivamente destinate al suo esercizio, visibili in modo tale da escludere la clandestinità del possesso e da farne presumere la conoscenza da parte del proprietario del fondo servente; le opere visibili permanenti devono avere avuto tale destinazione per tutto il tempo necessario ad usucapire, e non è quindi sufficiente, di per sé, l'esistenza di una strada o di un percorso idoneo allo scopo, poiché è necessario un quid pluris che dimostri la specifica destinazione (Cass. II, n. 15447/2007).

Ai fini dell'acquisto per usucapione della servitù di passaggio, soddisfa il requisito dell'apparenza l'esistenza di un tracciato attraverso i fondi che inequivocamente sia destinato al passaggio ed il cui andamento consenta di giungere al fondo dominante attraverso il fondo servente, senza che sull'idoneità dell'opera a consentire l'acquisto del diritto per usucapione in capo a chi faccia uso della strada per l'utilità del proprio fondo incida il fatto che l'opera apparente consenta il passaggio di altri soggetti, e sia idoneo a soddisfare anche altri tipi di passaggio; perché possa aver luogo l'acquisto del diritto per usucapione, infatti, non è prescritto che l'opera visibile destinata all'esercizio della servitù sia stata realizzata allo specifico fine di permettere l'esercizio di quella determinata servitù, essendo possibile che per il suo esercizio venga utilizzata, anche in modo diverso, un'opera preesistente ed ugualmente idonea al fine, sì da rendere inequivoca la funzione di essa (Cass. II, n. 18208/2004).

In tema di servitù di passaggio, per integrare il requisito dell'apparenza di cui all'art. 1061, è sufficiente l'esistenza di un sentiero formatosi naturalmente in conseguenza di un uso non sporadico del passaggio, purché dal suo tracciato o anche da altra opera o segno di raccordo su di esso esistente si possa desumere, senza incertezze o ambiguità, la funzione di accesso al fondo dominante attraverso il fondo servente ed altresì che l'opera esiste anche, se non esclusivamente, in funzione dell'utilità del fondo dominante (Cass. II, n. 15869/2006; Cass. II, n. 8736/2001).

Servitù continue e discontinue

Non tutte le servitù, dunque, sono suscettibili di acquisto per usucapione e, al riguardo, i giudici di legittimità hanno esplicitato gli opportuni distinguo.

In tema di servitù discontinue, si è chiarito (Cass. II, n. 3076/2005) che l'esercizio saltuario non è di ostacolo a configurarne il possesso, dovendo lo stesso essere determinato in riferimento alle peculiari caratteristiche ed alle esigenze del fondo dominante; pertanto, ove non risultino chiari segni esteriori diretti a manifestare l'animus dereliquendi, la relazione di fatto instaurata dal possessore con il fondo servente non viene meno per l’utilizzazione non continuativa quando possa ritenersi che il bene sia rimasto nella virtuale disponibilità del possessore.

Il requisito dell'apparenza della servitù discontinua, richiesto al fine della sua costituzione per usucapione si configura quale presenza di segni visibili d'opere di natura permanente obiettivamente destinate al suo esercizio tali da rivelare in maniera non equivoca l'esistenza del peso gravante sul fondo servente per l'utilità del fondo dominante, dovendo dette opere, naturali o artificiali che siano, rendere manifesto trattarsi non di un'attività posta in essere in via precaria, o per tolleranza del proprietario del fondo servente, comunque senza animus utendi iure servitutis, bensì d'un onere preciso, a carattere stabile, corrispondente in via di fatto al contenuto di una determinata servitù che, peraltro, non implica necessariamente un'utilizzazione continuativa delle opere stesse, la cui apparenza e destinazione all'esercizio della servitù permangono, a comprova della possibilità di tale esercizio e pertanto, della permanenza del relativo possesso, anche in caso di utilizzazione saltuaria (Cass. II, n. 8736/2001).

Sotto il profilo dello ius superveniens, si è precisato (Cass. II, n. 8725/2015) che gli artt. 1061 e 1062, che consentono l'acquisto per usucapione e per destinazione del padre di famiglia delle servitù apparenti, anche se discontinue (nella specie, servitù di passaggio), hanno carattere innovativo rispetto all'art. 630 del codice civile del 1865, che disponeva che le servitù continue non apparenti e le servitù discontinue, apparenti o meno, non potevano costituirsi se non mediante titolo, per cui le citate norme del vigente codice civile non possono trovare applicazione rispetto a situazioni esauritesi in epoca anteriore alla sua entrata in vigore.

Servitù negative

Il possesso di luci irregolari, sprovvisto di titolo e fondato sulla mera tolleranza del vicino, non può condurre all'acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia della relativa servitù, in quanto la servitù di aria e luce — che è negativa, risolvendosi nell'obbligo del proprietario del fondo vicino di non operarne la soppressione — non è una servitù apparente, atteso che l'apparenza non consiste soltanto nell'esistenza di segni visibili ed opere permanenti, ma esige che queste ultime, come mezzo necessario all'acquisto della servitù, siano indice non equivoco del peso imposto al fondo vicino in modo da fare presumere che il proprietario di questo ne sia a conoscenza; né la circostanza che la luce sia irregolare è idonea a conferire alla indicata servitù il carattere di apparenza, non essendo possibile stabilire dalla irregolarità se il vicino la tolleri soltanto, riservandosi la facoltà di chiuderla nel modo stabilito, ovvero la subisca come peso del fondo, quale attuazione del corrispondente diritto di servitù o manifestazione del possesso della medesima (Cass. II, n. 11343/2004; Cass. II, n. 71/2002).

Le servitù negative — quale la servitus non aedificandi — sono sempre non apparenti e non possono pertanto formare oggetto di acquisto per usucapione (Cass. II, n. 4816/2000). Posto che le servitù negative si sostanziano nel potere del proprietario del fondo dominante di vietare al proprietario del fondo servente un particolare e determinato uso del fondo stesso, esse non necessitano di opere visibili destinate al loro esercizio e sono, pertanto, non apparenti (Cass. II, n. 10250/1997: nella specie, è stato escluso che la servitù altius non tollendi possa considerarsi apparente).