Codice Civile art. 1352 - Forme convenzionali.

Il patto per iscritto

La disposizione prescrive che tale patto sia concluso per iscritto (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 642). Sicché è nullo il patto sulla forma che non sia scritto (Messineo, 1961, 841; Scognamiglio, in Comm. S.B., 1992, 453); o comunque esso è inefficace (Bianca, 297). In senso contrario altri autori ritengono che tale patto sia comunque valido anche quando non sia scritto; piuttosto, quando il vincolo di forma sia stato pattuito oralmente o per facta concludentia o quando la relativa clausola sia inserita nel testo del contratto, ossia sia contestuale al contratto medesimo, la presunzione relativa al fatto che la forma convenzionale sia stata voluta a pena di nullità non si applica; in tal caso occorrerà fare ricorso a tutte le norme sull'interpretazione soggettiva e/o oggettiva e solo ove all'esito dell'applicazione di tali criteri ermeneutici persista il dubbio, ossia in chiave esclusivamente residuale, in armonia con il dettato della norma, potrà essere attribuito il valore di forma ad substantiam e non ad probationem (Sacco-De Nova, in Tr. Res., 1999, 222; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 217). Anche i patti revocatori o abrogativi dell'accordo sulla forma convenzionale devono rivestire la stessa forma, allo scopo di evitare che le parti siano sottoposte all'alea probatoria che avevano inteso escludere adottando originariamente il patto sulla forma (Sacco-De Nova, in Tr. Res., 1999, 223). In sé e per sé la semplice conclusione di un contratto in forma diversa non lascia presumere l'abrogazione del patto sulla forma.

Secondo la S.C. la convenzione sulla forma convenzionale da adottare per un futuro contratto deve rivestire la forma scritta e non può essere provata per testimoni o per indizi o presunzioni (Cass. n. 9164/2002; Cass. n. 4861/2000). Diversamente il patto sulla forma del futuro contratto può essere modificato o revocato anche mediante comportamenti concludenti incompatibili con la volontà di mantenere fermo l'accordo, in quanto nel sistema contrattuale vige la libertà delle forme per cui al di fuori dei casi tassativi di forma legale, i contraenti sono liberi di eleggere una forma e poi rinunciarvi (Cass. 4539/2019; Cass. n. 11124/2013; Cass. n. 4541/2012; Cass. n. 12344/2003; Cass. n. 13277/2000; Cass. n. 499/1988; Cass. n. 5839/1982; Cass. n. 766/1982; Cass. n. 2069/1969; contra Cass. n. 4861/2000; Cass. n. 2772/1992).

La violazione della forma convenzionale

Controverse sono in dottrina le conseguenze cui soggiace il contratto a fronte della violazione del patto sulla forma convenzionale: secondo un primo orientamento tale violazione determina la nullità del contratto, rilevabile d'ufficio (Messineo, 1961, 841; Sacco-De Nova, in Tr. Res., 1999, 222); secondo altro orientamento la violazione della forma convenzionale non importa nullità, ma una forma di invalidità non rilevabile d'ufficio né eccepibile dai terzi, poiché il contratto è oggettivamente esistente, sicché esclusivamente le parti interessate dal patto e dal contratto possono richiedere tale nullità (Scognamiglio, in Comm. S.B., 1992, 459) e possono quindi, espressamente o implicitamente, mediante esecuzione, anche rinunciare alla forma pattuita, sanando la nullità (Giorgianni, 1003; Palermo, 116); secondo altra tesi il contratto che non rispetti il vincolo di forma convenzionale è addirittura convenzionalmente inesistente (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 218); infine secondo un'ultima opinione il contratto che violi il patto sulla forma è inefficace (Bianca, 307; Liserre, 477).

Secondo la S.C. la mancata adozione della forma convenzionale determina la nullità del negozio, come tale rilevabile d'ufficio dal giudice (Cass. n. 9164/2002; Cass. n. 909/1980).

La forma convenzionale nei negozi collegati

Il vincolo di forma stabilito per patto si riferisce ai negozi specificamente indicati in tale patto. Sicché il patto stesso deve identificare i contratti a cui la forma stabilita si riferisce. Qualora si riferisca genericamente ai contratti che eventualmente le parti in futuro dovessero decidere di stipulare, il patto è nullo per indeterminatezza dell'oggetto. La dottrina ritiene però che la forma convenzionale espressamente stabilita per un certo contratto si estenda anche ai negozi a quest'ultimo collegati, come il preliminare (Gabrielli-Franceschelli, 8) o la procura (Sacco-De Nova, in Tr. Res., 1999, 222).

Secondo la giurisprudenza invece l'estensione ai negozi collegati non opera (con riferimento al preliminare,Cass. n. 3980/1981; con riferimento alla procura Cass. n. 363/1974; Cass. n. 720/1970; Cass. n. 3325/1968; con riferimento alla risoluzione per mutuo consenso quando la clausola negoziale imponga alle parti l'adozione della forma scritta per la conclusione o per la modificazione del contratto, salvo patto contrario, Cass. 18757/2013; Cass. n. 5639/1997; Cass. n. 5583/1993; Cass. n. 100/1991; con riferimento alla revoca del licenziamento, Cass. n. 12107/2004; Cass. n. 11467/1997). In specie quando la prescrizione dell'uso della forma scritta sia pattuita per l'esercizio del recesso, essa non è estensibile — in mancanza di un'espressa previsione contrattuale — all'ipotesi di risoluzione per mutuo consenso, che può quindi desumersi anche implicitamente dal comportamento delle parti che concordemente cessino di dare ulteriore corso alle prestazioni reciproche (Cass. n. 15959/2004).

La rilevanza temporale del patto

Il patto sulla forma convenzionale può essere anteriore o al più contestuale, ossia immediatamente antecedente e propedeutico al contratto cui si riferisce (Messineo, 1961, 841). Una forma determinata può essere richiesta da una delle parti, ma solo prima della formazione del contratto, con la proposta, che può imporre una forma determinata per l'accettazione dell'altra parte, a pena di inefficacia dell'accettazione stessa e del mancato perfezionamento del contratto (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 641). Poiché il vincolo di forma dell'accettazione è richiesto a pena di inefficacia dell'accettazione stessa, si ritiene che il vizio dell'accettazione informale non possa essere sanato dal proponente attraverso una rinuncia a far valere quel vincolo che aveva richiesto con la proposta; piuttosto l'accettazione informale potrà valere come nuova proposta, cui dovrà seguire l'accettazione dell'originario proponente; anche la rinuncia alla nullità, a seguito del ricevimento dell'accettazione informale, vale come accettazione (Sacco-De Nova, in Tr. Res., 1999, 223). Quando il patto sulla forma non sia stipulato in vista di un futuro contratto, ma sia successivo o immanente al contratto cui si riferisce, ovvero riferito ai suoi aspetti esecutivi o ripetitivi, la norma non trova applicazione e in questo senso il sistema presenta una lacuna normativa poiché simile eventualità non è stata regolata (Giorgianni, 1002); secondo altra dottrina in questo caso l'incidenza della mancanza della forma pattuita dovrà essere valutata in relazione alla funzione dell'atto e alla stregua del principio di buona fede (Bianca, 300); altro autore ritiene invece che in tale evenienza possa comunque attribuirsi alla disposizione di cui all'art. 1352 valore di criterio generale, sicché la forma deve reputarsi essenziale (Mirabelli, in Comm. Utet,- 1984, 217); infine un ulteriore orientamento ritiene che tale patto successivo debba essere inteso come fonte di un obbligo che, pur non incidendo sulla validità del contratto già concluso, ne importa la risoluzione (Sacco-De Nova, in Tr. Res., 1999, 223). Qualora la forma sia imposta dalle parti per l'adesione del terzo, i contraenti originari, dopo l'adesione che non rispetti tale vincolo formale, possono rinunciare all'invalidità (Cass. n. 4414/1977). La norma di cui all'art. 1326, comma 4, — secondo cui, quando il proponente richieda una forma determinata per l'accettazione, questa non ha effetto se prestata in forma diversa — non attiene all'ipotesi della forma convenzionale vincolata, essendo quest'ultima posta nell'esclusivo interesse dello stesso proponente, il quale può pertanto rinunciare al rispetto di detta forma ritenendo sufficiente un'adesione manifestata in modo diverso; pertanto il difetto di forma non può essere invocato dalla controparte per contestare il perfezionamento del contratto (Cass. n. 13033/2018;Cass. n. 14657/2007). 

La forma convenzionale nei negozi unilaterali

Il patto sulla forma può riguardare, oltre che un accordo futuro, anche il semplice consenso relativo a vicende future di un rapporto contrattuale già instaurato. In specie il vincolo formale può essere riferito anche agli atti unilaterali che intervengano nel corso di un rapporto contrattuale (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 218; contra_ Messineo, 1961, 841; Osti, 512). Un filone della dottrina esclude però che il patto sulla forma possa essere previsto per i negozi unilaterali (Scognamiglio, in Comm. S.B., 1992, 459) e per gli atti giuridici in senso stretto (Bianca, 308); in senso contrario per l'ammissibilità del patto sulla forma riferito ai negozi unilaterali, in ragione del richiamo dell'art. 1324, propende altro filone della dottrina (Bianca, 300; Liserre, 471).

La S.C. ritiene valida la clausola di un contratto che subordini al preventivo consenso scritto di una parte una modificazione del rapporto, clausola che non può essere derogata né dal comportamento delle parti né da un consenso non scritto (Cass. n. 833/1988). È stato altresì ammesso che il vincolo formale stabilito per patto possa riguardare gli atti di recesso ovvero le dimissioni da un rapporto di lavoro (Cass. n. 14343/2012; Cass. n. 9554/2001; Cass. n. 5922/1998; Cass. n. 2048/1998; Cass. n. 1922/1982; Cass. n. 909/1980), in quanto atti negoziali unilaterali di contenuto negativo che pongono fine agli effetti sostanziali della permanenza del contratto rispetto al quale si esplicano ( Cass. n. 18971/2022 Cass. n. 18414/2019). In genere si ammette che il patto sulla forma possa riguardare anche i negozi unilaterali, anche al di là di un rapporto contrattuale, ai sensi dell'art. 1324 (Cass. n. 9719/1992; Cass. n. 9587/1987; Cass. n. 1999/1958).