Codice Civile art. 1816 - Termine per la restituzione fissato dalle parti.

Il termine nel mutuo gratuito e nel mutuo oneroso

La ragione per cui nel mutuo gratuito il termine è presunto a favore del mutuatario, con la conseguenza che questi può adempiere alla propria obbligazione restitutoria anche prima della scadenza, sta nel fatto che il mutuante non ha alcun interesse a che la somma rimanga più a lungo presso il mutuatario perché non lucrando gli interessi non avrà alcun valida ragione per opporsi alla restituzione anticipata.

Nel mutuo oneroso, invece, il legislatore ha optato per la presunzione di un termine stipulato a favore di entrambe le parti poiché il mutuatario ha interesse al decorso di un preciso lasso di tempo onde programmare la propria situazione economica in virtù della restituzione, mentre il mutuante ha diritto a non subire una restituzione anticipata in quanto è il decorso del tempo che fa maturare in suo favore gli interessi.

Termine in potestate creditoris

In dottrina è dibattuta la compatibilità con lo schema causale del mutuo della stipulazione di un termine in potestate creditoris.

Gli autori che optano per la soluzione negativa evidenziano che un termine in potestate creditoris si porrebbe in contrasto con lo schema causale volto a garantire al mutuatario che il godimento della somma ricevuta in consegna e proprietà si protragga nel tempo, esponendolo alla possibilità di una richiesta inaspettata di restituzione immediata della somma mutuatagli (Carresi, in Tr. Vas., 1957, 124).

Gli autori che ne ritengono la compatibilità (Fragali, in Comm. S. B., 1966, 395; Giampicollo, 460) sottolineano, invece, che la richiesta di restituzione dovrà comunque avvenire nel rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto ovvero mediante la concessione di un termine congruo e ragionevole, termine che in caso di disaccordo potrà comunque essere fissato dal giudice ex art. 1183, comma 1, seconda parte.

In tal senso sembra orientata anche la giurisprudenza che reputa compatibile con il contratto di mutuo un termine di restituzione in potestate creditoris precisando, tuttavia, che la clausola di ripetibilità «ad nutum» deve rispettare lo schema causale del mutuo e, dunque, non implicare un'esigibilità immediata del debito di restituzione (Cass. III, n. 13661/2001).

Estinzione anticipata e clausole penali

L'art. 7, d.l. n. 7/2007 (come modificato, in sede di conversione, dalla l. n. 40/2007) ha stabilito il divieto di qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, ivi incluse le clausole penali, con cui si convenga che il mutuatario, che richieda l'estinzione anticipata o parziale di un contratto di mutuo stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai sensi del d.lgs. n. 122/2005, per l'acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone fisiche, sia tenuto ad una determinata prestazione a favore del soggetto mutuante.

La nullità delle clausole apposte in violazione del suddetto divieto non comporta la nullità del contratto nella sua totalità.

Il divieto si applica ai mutui stipulati dopo l'entrata in vigore del decreto legge (2 febbraio 2007).

Per i mutui già in essere alla data sopra indicata l'Associazione bancaria italiana e le associazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale, ai sensi dell'art. 137 d.lgs. n. 122/2005 definiscono con uno specifico accordo le regole generali di riconduzione ad equità dei contratti di mutuo mediante, in particolare, la determinazione della misura massima dell'importo della penale dovuta per il caso di estinzione anticipata o parziale del mutuo.

Dette previsioni sono di seguito state trasfuse nell'art. 120-ter d.lgs. n. 385/1993 inserito dall'art. 4 d.lgs. n. 141/2010.