Codice Civile art. 1936 - Nozione.

La natura di obbligazione in senso tecnico

L'obbligazione fideiussoria è per sua natura caratterizzata da elementi che rimangono costanti quale che sia la fonte dell'obbligazione stessa.

In primo luogo occorre evidenziare che con la fideiussione il garante non si limita a rispondere del debito altrui, ma diviene soggetto passivo di un nuovo rapporto obbligatorio, separato rispetto a quello tra il creditore ed il debitore principale (Fragali, 368).

Il fideiussore, dunque, assume una obbligazione in senso tecnico per attuare un determinato interesse del creditore connesso alla prestazione cui è tenuto l'obbligato principale di cui si teme l'inadempimento.

L'obbligazione del fideiussore, dunque, si aggiunge e si coordina con quella derivante dal rapporto garantito ma non si confonde con questa pur consentendo la realizzazione del medesimo interesse del creditore.

Detta configurazione trova conferma: 1) - nel disposto dell'art. 1936 che definisce il fideiussore come colui che si obbliga personalmente nei confronti del creditore; 2) nella solidarietà del fideiussore per il pagamento del debito sancita dall'art. 1944; 3) la sopravvivenza ex lege della fideiussione anche quando il rapporto principale dovesse essere viziato dalla incapacità del debitore (art. 1939).

Accessorietà

Dalla funzione della fideiussione come strumento per rafforzare l'interesse all'esatto adempimento dell'obbligazione altrui deriva uno stretto legame tra il rapporto di garanzia ed il rapporto garantito (detto appunto rapporto principale), legame che si sostanzia in un collegamento sia genetico che funzionale e che viene comunemente definito in termini di accessorietà.

Gli indici normativi dell'accessorietà della fideiussione sono svariati: - l'art. 1939 secondo il quale l'obbligazione fideiussoria non è valida se non è valida l'obbligazione principale; - l'art. 1941 che prevede che il contenuto dell'obbligazione fideiussoria non possa eccedere quanto è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose; - l'art. 1942 che estende a tutti gli accessori del debito principale l'obbligazione fideiussoria; - l'art. 1945 che consente al fideiussore di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante da incapacità.

L'accessorietà rendendo sensibile la fideiussione alle vicende dell'obbligazione garantita, non rassicura completamente il creditore in ordine alla soddisfazione delle proprie aspettative, con la conseguenza che nella prassi si è tentato di spezzare lo stretto legame che corre tra i due rapporti obbligatori adottando dei modelli che si allontanano dalla disciplina codicistica (in arg. v. Biscontini, 1993, 40 ss.).

La S.C. ha rimarcato che il principio di accessorietà della garanzia comporta il venir meno della relativa obbligazione tutte le volte in cui l'obbligazione principale sia estinta, ma non esclude la possibilità della sua rinnovata vigenza, allorché dopo l'estinzione il debito principale ritorni ad esistenza in virtù di fatti sopravvenuti, e non comporta pertanto l'invalidità della clausola contenuta in una fideiussione, la quale preveda la reviviscenza della garanzia in caso di revoca del pagamento del debito principale ai sensi dell'art. 67 l. fall.; né tale clausola può dirsi vessatoria come tuttora riferibile al rapporto principale, posto che questo non si è definitivamente estinto con un pagamento valido ed irrevocabile (Cass. VI, n. 7600/2021).

Sussidiarietà

In dottrina è discusso il carattere di sussidiarietà della fideiussione, ossia la circostanza che il creditore debba considerarsi obbligato a rivolgersi preventivamente al debitore principale e solo successivamente al fideiussore al fine della richiesta di adempimento (cd. beneficium ordinis).

Tale carattere era ritenuto pacifico sotto la vigenza del codice del commercio del 1865 e una parte della dottrina meno recente ne ha sostenuto la sussistenza anche sotto il codice civile vigente (Fragali, in Comm. S. B., 1957, 77).

La dottrina più recente, di contro, evidenzia la differente disciplina della fideiussione nel codice civile rispetto al codice del commercio sottolineando, in particolare, che la possibilità per il creditore di rivolgersi indifferentemente nei riguardi dell'obbligato principale o del fideiussore risulta più coerente con la previsione ex art. 1944 della solidarietà dell'obbligazione fideiussoria con quella principale (Giusti, in Tr. C. M., XVIII, 3, 1998, 40).

A tale ultima impostazione risulta allineata anche la consolidata giurisprudenza di legittimità (Cass. III, n. 5954/1984; Cass. S.U., n. 5572/1979).

È ovviamente sempre possibile che le parti, nella loro autonomia, pattuiscano il beneficium ordinis ma in assenza di tale patto lo stesso deve ritenersi escluso (Cass. III, n. 26042/2005).

Solidarietà

La solidarietà tra l'obbligazione fideiussoria e quella principale, sancita dal comma 1 dell'art. 1944, presenta caratteri peculiari rispetto alla solidarietà di cui agli artt. 1292 e ss. tanto che alcuni autori l'hanno definita come solidarietà sui generis o atipica (Fragali, 273).

La principale differenza risiede nella circostanza che tra la fideiussione e l'obbligazione principale non è ravvisabile quella unicità della prestazione (eadem causa obligandi) che costituisce un requisito essenziale delle obbligazioni solidali: il fideiussore, difatti, è tenuto ad adempiere un debito altrui.

La solidarietà fideiussoria è poi unilaterale, nel senso che è il fideiussore ad essere obbligato solidalmente con il debitore principale e non viceversa.

Per tali ragioni si reputano applicabili alla fideiussione unicamente le disposizioni in tema di obbligazioni solidali ad interesse unisoggettivo, collegate dall'accessorietà di una all'altra, e non anche quelle relative alle obbligazioni solidali ad interesse comune (Giusti, 51).

In ordine alle principali differenze di disciplina rispetto al regime generale delle obbligazioni solidali v. sub art. 1944.

La fideiussione legale e giudiziale

La fideiussione, sebbene generalmente trovi la propria fonte nel contratto, si ritiene comunemente possa trovare origine anche nella legge o in un provvedimento giurisdizionale.

Si parla di fideiussione giudiziale laddove sia il giudice ad imporre il rilascio di una garanzia (Fragali, 28), in tal caso si è tuttavia osservato che non ricorre una vera e propria fideiussione di fonte giudiziale perché la garanzia nascerà pur sempre a seguito dell'atto di autonomia privata esecutivo del provvedimento del giudice (Bozzi, 208).

Vi sono poi numerosi casi in cui la legge prevede l'assunzione di una garanzia solidale nell'interesse altrui, anche se non è pacifica la natura fideiussoria dell'obbligazione.

Si discute (in arg. v. Biscontini, 1993, 52 ss.; Fragali, 351-352), ad esempio, in ordine alla natura dell'obbligazione: - degli amministratori di una associazione o fondazione riconosciuta ma non registrata (art. 33 comma 4); - delle persone che hanno agito in nome e per conto di un'associazione non riconosciuta (art. 38), che secondo consolidata giurisprudenza darebbe luogo ad una di garanzia ex lege assimilabile alla fideiussione (Cass. I, n. 12508/2015); - dei soci delle società semplici che hanno agito in nome e per conto della società (art. 2267); - in nome di un consorzio con attività esterna (art. 2615 comma 1) e quella dei consorziati per le obbligazioni assunte dagli organi di tale consorzio (art. 2615 comma 2); - dell'unico azionista (art. 2362); - del cedente di «garantire» l'esistenza del credito (art. 1266), e la validità del contratto, nella cessione di contratto (art. 1410 comma 1); - del venditore di «garantire» per l'evizione (art. 1483 ss.) e per i vizi (art. 1490 ss.); - del locatore per le molestie che riceve il conduttore (art. 1585); - dell'appaltatore per i vizi e le difformità dell'opera (art. 1667 ss.).

La fideiussione volontaria: il contratto e le parti

Il negozio fideiussorio può avere anche carattere unilaterale ed essere, perciò, valido ed efficace nonostante la sottoscrizione da parte del solo fideiussore (Cass. III, n. 3525/2009).

La fonte principale della fideiussione resta comunque il contratto in cui una parte (il fideiussore) si obbliga personalmente verso un'altra (il creditore) a garantire l'adempimento di un'obbligazione presente o futura di un terzo (il debitore principale).

Il debitore principale non è, dunque, parte del contratto di fideiussione che ha carattere bilaterale (Cass. II, n. 8064/1992).

La giurisprudenza ritiene che l'obbligazione fideiussoria promana da un contratto risultante, nella sua configurazione tipica, dalla proposta del fideiussore non rifiutata dal creditore, e non richiede quindi, perché si perfezioni, l'accettazione espressa di quest'ultimo (art. 1333): ne consegue che l'eventuale conferma inviata dal creditore costituisce un elemento esecutivo del negozio già concluso. Inoltre, in relazione al carattere accessorio del contratto di fideiussione rispetto all'obbligazione garantita e alla efficacia di esso anche se il debitore non ne abbia avuto conoscenza, non è necessaria la partecipazione diretta del fideiussore all'accordo con il quale la parte debitrice si obbliga nei confronti del creditore a dare fideiussione, poiché, come il debitore resta estraneo al negozio fideiussorio anche nel caso in cui abbia assunto per contratto l'obbligazione di prestare una fideiussione ai sensi dell'art. 1943, così anche il fideiussore non deve necessariamente partecipare all'accordo suddetto tra debitore e creditore (Cass. III, n. 13652/2006).

Fideiussione come contratto a favore di terzo

La giurisprudenza ha osservato che la fideiussione, che, di regola, è un contratto tra il fideiussore ed il creditore della prestazione garantita, può anche essere stipulata con l'intervento del debitore o tra quest'ultimo ed il pagante, in modo da configurare un contratto a favore del terzo creditore che, dichiarando di volerne profittare, rende irrevocabile la stipulazione, ai sensi dell'art. 1411.

Tale schema contrattuale è frequentemente utilizzato nelle fideiussioni prestate da banche o società finanziarie (cd. polizze fideiussorie), in cui è il debitore che paga un corrispettivo al garante per la fideiussione (Cass. S.U., n. 3947/2010).

Causa del contratto

Ad avviso della giurisprudenza la causa della fideiussione risiede nella garanzia dell'adempimento dell'obbligazione altrui mediante l'allargamento della base soggettiva (Cass. III, n. 6407/1998).

Dello stesso avviso è la dottrina che ha rimarcato che la cd. causa cavendi capace di giustificare l'obbligazione di garanzia presuppone sempre il riferimento ad un'altra obbligazione, alla cui attuazione è funzionalizzata l'obbligazione del garante (Fragali, 129).

La causa della fideiussione è costante indipendentemente da quella del negozio da cui deriva l'obbligazione garantita (Cass. S.U., n. 2655/2008).

Gratuità, onerosità, non aleatorietà

Il negozio fideiussorio può essere stipulato sia a titolo gratuito che oneroso, non incidendo tale elemento sulla funzione di garanzia propria dello stesso.

La fideiussione non è un contratto aleatorio (Cass. III, n. 6407/1998) perché risulta assente l'assunzione del rischio che, secondo l'opinione corrente, incide sul profilo causale della fattispecie divenendone un nucleo fondamentale: difatti, la causa del contratto di fideiussione non è il rischio dell'inadempimento dell'obbligazione principale.

Figure affini: contratto autonomo di garanzia

Tra le figure affini alla fideiussione rientra il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag) che ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante) (Cass. VI, n. 8874/2021; Cass. III, n. 6177/2020); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale (Cass. S.U., n. 3947/2010).

Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza, rispetto alla fideiussione, per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945, e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo (Cass. II, n. 19693/2022).

La S.C. ha rimarcato che l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento «a prima richiesta e senza eccezioni» vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale (Cass. III, n. 4717/2019).

L'assunzione da parte del garante dell'impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia con rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale trova un duplice limite nell'esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l'«exceptio doli», e nel caso in cui le eccezioni di invalidità del contratto siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta (Cass. I, n. 371/2018).

La S.C. ha chiarito che nel contratto autonomo di garanzia, in cui difetta il carattere dell'accessorietà, spetta al garante, che proponga l'exceptio doli, dare la prova dell'esatto adempimento del debitore al fine di dimostrare la natura fraudolenta o abusiva della richiesta d'immediata escussione della garanzia (Cass. III, n. 33866/2023).

Assicurazione fideiussoria

Nella prassi contrattuale si è sviluppata una figura intermedia tra fideiussione ed assicurazione, comunemente denominata assicurazione fideiussoria o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale o, ancora, polizza fideiussoria.

La cd. assicurazione fideiussoria, strutturalmente costruita secondo lo schema del contratto a favore di terzo, costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente (Cass. II, n. 2688/2019). Pertanto sono  applicabili a tale figura contrattuale le disposizioni della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti (Cass. II, n. 1724/2016).

Lettere di patronage

La lettera di patronage, nata negli Stati Uniti, consiste in un documento in forma di lettera con al quale il patronant , mosso da concreto interesse, interviene in virtù di un sottostante rapporto — che può essere di fatto o di diritto — che intrattiene con il beneficiario interessato alla concessione del credito.

La dichiarazione menziona sempre il rapporto esistente tra patronant e beneficiario (lettera di patronage debole) e sovente anche gli impegni sul modo sarà esercitato il controllo sul beneficiario o assicurazioni sul suo comportamento (lettera di patronage forte).

Ad avviso della giurisprudenza la lettera di patronage configura una obbligazione di garanzia atipica con promessa di risultato, sia pure a contenuto variabile (Cass. III, n. 16259/2012).

I giudici di legittimità hanno inoltre ritenuto riconducibile la lettera di patronage forte, con quale il patrocinante non si limita ad esternare la propria posizione di influenza ma assume degli impegni, allo schema del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente così come delineato dall'art. 1333 (Cass. I, n. 11987/2001).

Il giudice di merito deve, pertanto, verificare se le lettere di patronage che la società capogruppo o controllante indirizzi ad una banca — affinché questa conceda, mantenga o rinnovi un credito a favore della controllata — si limitino ad indicare dati e notizie sulla situazione del gruppo o sul rapporto di controllo al solo fine di permettere alla banca di valutare adeguatamente l'opportunità di riconoscere il predetto credito, ovvero implichino l'assunzione di una garanzia fideiussoria per i debiti della controllata (Cass. I, n. 2539/2016).

In ogni caso, nella lettera di patronage il c.d. patronnant non assume mai – a differenza del fideiussore - l'impegno di eseguire personalmente la prestazione in caso di inadempimento del patrocinato: pertanto, il patronnant in caso inadempimento del terzo, è tenuto a pagare solo un indennizzo e non all'integrale adempimento della prestazione del garantito (Cass. III, n. 32026/2019).

La fideiusso indemnitatis

Nella fideiussio indemnitatis il garante non si obbliga alla stessa prestazione del debitore principale, di carattere infungibile, bensì al versamento di una somma di denaro avente funzione indennitaria in caso di inadempimento di questa obbligazione.

Detta caratteristica induce la giurisprudenza a configurarla come una garanzia atipica (Cass. III, n. 2377/2008).

La dottrina è conforme sul punto (Bozzi, 217; Giusti, 32).