Codice Civile art. 1948 - Obbligazione del fideiussore del fideiussore.Obbligazione del fideiussore del fideiussore. [I]. Il fideiussore del fideiussore non è obbligato verso il creditore, se non nel caso in cui il debitore principale e tutti i fideiussori di questo siano insolventi, o siano liberati perché incapaci (1). InquadramentoLa fideiussione del fideiussore o approvazione, o ancora sub-fideiussione, costituisce una particolare modalità di fideiussione tipica attraverso la quale il fideiussor fideiussoris, assumendo un'obbligazione eventuale e non attuale, garantisce il fideiussore del debitore principale. Si tratta di una garanzia di secondo grado, e quindi sussidiaria, con la quale non si garantisce, almeno direttamente, l'adempimento del debitore principale ma quello del primo fideiussore (Giusti, in Tr. C. M., XVIII, 3, 1998, 218). L'art. 1948 prevede che il fideiussore del fideiussore è obbligato verso il creditore solo nel caso in cui il debitore principale e tutti i suoi fideiussori siano insolventi ovvero siano stati liberati perché incapaci. Pertanto, l'approbazione configura, al pari della fideiussione, una garanzia accessoria subordinata, nel senso che il fideiussore di secondo grado è responsabile nei confronti del creditore al verificarsi di due eventi — insolvenza o incapacità del debitore principale e del primo fideiussore — non essendo sufficiente il mero inadempimento (Nicolai, 272). Ad avviso della giurisprudenza la norma in esame non è dettata a tutela di un interesse di ordine pubblico, bensì a presidio di un interesse di natura privata, quale è quello del fideiussore di secondo grado a non essere obbligato se non nel caso di insolvenza o incapacità del primo fideiussore; interesse, questo, pienamente disponibile, in quanto attiene alla sfera patrimoniale del fideiussore di secondo grado, il quale può rinunciare alla sussidiarietà ed obbligarsi direttamente (Cass. III, n. 6613/2000). Una siffatta clausola non ha natura vessatoria e non deve, pertanto, essere approvata specificamente per iscritto ex art. 1341 comma 2 (Cass. I, n. 9363/1991). Differenze con la confideiussioneL'oggetto della garanzia connota la fattispecie rispetto alla confideiussione ove tutti i fideiussori sono congiuntamente, cumulativamente e solidalmente obbligati fra loro e con il debitore all'adempimento dell'obbligazione principale. Nella fideiussione del fideiussore, invece, la garanzia è prestata con riferimento alla fideiussione di primo grado e, solo indirettamente e in forza dell'adempimento in luogo del primo fideiussore, del debito principale (Giusti, in Tr. C. M., XVIII, 3, 1998, 221). Il requisito del collegamento fra le garanzie, quale elemento caratterizzante la confideiussione, sfuma nella fattispecie in esame poiché il suo ambito di operatività assume un rilievo delimitato (Nicolai, 273). Nel caso in cui una confideiussione è garantita da un'approbazione, l'insolvenza o l'incapacità deve giocoforza riguardare tutti i confideiussori. In caso contrario, il fideiussor fideiussoris non può essere escusso poiché non sussistono i requisiti per il suo adempimento e il diritto del creditore di esigere l'intero non può ritenersi pregiudicato. La giurisprudenza ha peraltro chiarito che la rinuncia del fideiussore di secondo grado alla sussidiarietà prevista dall'art. 1948 determina soltanto l'assoggettamento pattizio della fideiussione di secondo grado ad una disciplina del rapporto fideiussorio diversa da quella legale tipica, senza comportare in alcun modo una assimilazione della fideiussione della fideiussione (o approvazione) alla diversa figura della confideiussione (Cass. I, n. 14234/2003). Differenze con la fideiussione di regressoNella fideiussione di regresso (o fideiussione alla fideiussione) il fideiussore si obbliga verso colui il quale è già fideiussore, per garantirgli, una volta che egli abbia pagato, la fruttuosità dell'azione di regresso nei confronti del debitore principale: in siffatta ipotesi, quindi, il fideiussore è un terzo rispetto alla prima fideiussione, e il creditore garantito è, in effetti, il soggetto che nella prima fideiussione era il fideiussore. La fideiussione del fideiussore si distingue dalla fideiussione di regresso, per il fatto che, mentre con la prima si aggiunge un nuovo fideiussore al creditore principale, con la seconda il creditore garantito diventa il primo fideiussore e occorre che questi abbia pagato il primo creditore, per cui solo a pagamento avvenuto egli potrà pretendere dall'altro fideiussore, e nell'ambito del diverso rapporto di garanzia, il rimborso di quanto pagato al creditore. Si tratta, pertanto, di due contratti di fideiussione concettualmente e ontologicamente autonomi, per quanto generalmente funzionalmente collegati (Cass. III, n. 18650/2011). BibliografiaBiscontini, Assunzione di debito e garanzia del credito, Camerino-Napoli, 1993; Biscontini, Solidarietà fideiussoria e decadenza, Camerino-Napoli, 1980; Bozzi, La fideiussione, Milano, 1995; Falqui Massidda, La fideiussione, in Enc. giur., XIV, Roma, 1989; Fragali, voce Fideiussione, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968; Nicolai, Le fattispecie fideiussorie fra solidarietà passiva, regresso e surrogazione, Banca borsa e tit. cred. 3, 2014, 261; Ravazzoni, Fideiussione, in Dig. civ., VII, Torino, 1992. |
