Codice Civile art. 2332 - Nullità della società (1).

L'inapplicabilità della disciplina generale della nullità

In dottrina, si ritiene concordemente che, una volta iscritta la società per azioni nel registro delle imprese, non è più possibile fare ricorso alla disciplina generale di cui agli artt. 1418 e ss. (che, invece, disciplina il contratto di società ed il procedimento di costituzione che ne deriva fino al momento della pubblicità costitutiva: Angelici, 274, Avagliano, 686; Palmieri, 504; Sciuto, 75).

Conseguentemente, il vizio afferente alla singola partecipazione ovvero ad elementi oggettivi del contratto sociale, pur se essenziali, non potrà riverberarsi sull'intera società (Angelici, 263; Avagliano, 686) che rimarrà, dunque, integra ed operante. Al contrario, i rimedi, ferma restando l'intangibilità della società e delle operazioni poste in essere, andranno ricercati altrove ad es., nella sostituzione automatica di clausole con quelle previste dalla legge ovvero nella dichiarazione di scioglimento della società per impossibilità di conseguimento dell'oggetto sociale (Avagliano, 687).

Le singole cause di nullità

Intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la possibilità di dichiarare la nullità della società è circoscritta alle sole cause indicate tassativamente dall'articolo in commento.

La prima causa di nullità della società che viene elencata è costituita dalla mancanza dell'atto pubblico sotto il duplice profilo della inesistenza dell'atto ovvero della redazione per scrittura privata.

È stato affrontato, in particolare, il problema della forma del contratto preliminare volto alla futura costituzione di una società di capitali. Si è così, affermato che l'atto pubblico, prescritto ad substantiam dagli art. 2332 e 2463 per la costituzione delle società di capitali, è necessario, ai sensi dell'art. 1351, per la forma del contratto preliminare avente ad oggetto la futura costituzione della società (Cass. n. 12712/2012; Cass. n. 5578/1997; Cass. n. 550/1986).

La seconda causa di nullità prevista dall'articolo in commento è costituita dalla illiceità dell'oggetto sociale.

Si ritiene che ricada nella norma anche la contrarietà, non solo alla legge, ma anche al buon costume ed all'ordine pubblico (Palmieri, 540; Avagliano, 698; Sciuto, 81). Dalla circostanza, poi, che le patologie possono essere eliminate con un procedimento suscettibile di pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese, deriva che potrà parlarsi di illiceità dell'oggetto sociale soltanto in relazione all'oggetto indicato nello statuto e non all'attività in concreto svolta, neppure nell'ipotesi in cui quest'ultima sia prevista con un accordo parasociale (Angelici, 265, che precisa che, in tale ultima ipotesi, sarà nullo l'accordo, ma non la società, Abriani, in Tr. Res. 2012, 101). Problemi si pongono con riguardo alle ipotesi di mancanza o di invalidità delle autorizzazioni prescritte dall'art. 2329 (nullità in senso «debole» dell'oggetto sociale). L'opinione favorevole all'applicabilità dell'art. 2332 si fonda sulla circostanza che l'art. 223 quater comma 2 disp. att. consente all'autorità competente al rilascio delle prescritte autorizzazioni di proporre istanza di cancellazione della società quando l'iscrizione sia intervenuta nonostante la loro assenza o invalidità con applicazione dell'articolo in commento (Sciuto, 82; Palmieri, 543). In senso contrario (Avagliano, 699), si osserva che tali casi afferiscono ad ipotesi di impossibilità di conseguimento dell'oggetto sociale o di funzionamento della società e che l'art. 223 quater cit. si limita a tratteggiare una peculiare ipotesi di cancellazione estendendole gli effetti previsti dall'articolo in commento.

Nel caso di illiceità di una sola delle attività indicate nell'oggetto sociale, si ritiene che la nullità colpisca esclusivamente solo la previsione illecita dello statuto senza intaccare la validità della società qualora le altre, residue attività risultino lecite e sufficientemente rilevanti ed individuate (Avagliano, 700; Sciuto, 82, contra Palmieri, 546, che propende per la nullità dell'intera società). Infine, qualora una attività illecita venga inserita nell'oggetto sociale mediante modifica statutaria, la nullità colpirà solo quest'ultima (Sciuto, 82).

La terza ipotesi di nullità della società è costituita dalla mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. La nullità coinvolge elementi dell'atto costitutivo ritenuti, a differenza degli altri previsti dall'art. 2328, essenziali sotto il profilo dell'organizzazione della società per azioni (Angelici, 264; Avagliano, 701) ed opera solo ove non sia possibile rinvenire detti elementi, nell'atto costitutivo o nello statuto, in modo sufficientemente determinato. In ragione della tassatività delle cause di nullità, non è possibile equiparare la mancanza di ogni indicazione con ipotesi di illegittima indicazione (Sciuto, 84).

Non è nulla la società a responsabilità limitata che sia stata costituita da altra società a responsabilità limitata con un conferimento nullo, perché posto in essere in assenza di una necessaria decisione dei soci, ancorché essenziale per il conseguimento dell'oggetto sociale (Trib. Roma, 27 gennaio 2020).

Gli effetti della nullità

Quanto agli effetti della nullità, l'articolo in commento assimila la dichiarazione di nullità della società ad una causa di scioglimento: una volta pronunziata dal giudice la sua nullità, la società entra in stato di liquidazione (Avagliano, 702). La nullità non opera retroattivamente, in quanto, da una parte, la dichiarazione non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese (comma 2) e, dall'altra, i soci non sono liberati all'obbligo del conferimento fino a quando non sono stati soddisfatti i creditori sociali (comma 3). Così, la sentenza del giudice che accerta la nullità ha una duplice natura, da una parte dichiarativa della nullità e dall'altra costitutiva dell'apertura della procedura di liquidazione e della nomina dei liquidatori (Galgano, 166).

La rimozione delle cause di nullità

Sempre al fine di tutelare la certezza dei traffici giuridici, il quinto comma prevede che la nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

Tale norma, che ancora una volta deroga ai principi generali in tema di nullità negoziali, implica che, ai fini della dichiarazione da parte del giudice, la nullità deve essere, oltre che rilevabile a livello documentale, attuale e perdurante. A differenza di quanto avviene negli artt. 590 e 799, la possibilità della «sanatoria» della nullità non è rimessa ad una scelta di chi potrebbe far valere la nullità e, quindi, ad una parte dell'operazione negoziale, ma all'adozione dei meccanismi decisionali dell'organizzazione societaria (Angelici, 265, nt. 139 il quale precisa che il problema non è così affrontato nella prospettiva degli strumenti a disposizione del singolo per negare l'impegnatività del vincolo, ma considerando quell'organizzazione nella sua oggettività).

In questa prospettiva, si afferma che la sanatoria può realizzarsi attraverso una modifica dell'atto costitutivo deliberata a maggioranza dall'assemblea straordinaria che provveda a modificare l'oggetto sociale o ad integrare l'atto costitutivo delle informazioni ivi originariamente mancanti. Tuttavia, a seguito della modifica dell'articolo ad opera della riforma (con eliminazione del riferimento diretto alla necessità di una modificazione straordinaria), si ritiene che la sanatoria possa intervenire anche per una atto esterno alla società, ad esempio, un provvedimento legislativo che renda lecita l'attività indicata nell'oggetto sociale (Avagliano, 705; Palmieri, 567) ovvero attraverso una ripetizione dell'atto pubblico cui partecipino tutti i soci originari (Avagliano, ibidem secondo il quale potrebbero partecipare solo tutti i soci attuali e non quelli pregressi).

La simulazione

La simulazione di una società di capitali iscritta nel registro delle imprese non è configurabile in ragione della natura stessa del contratto sociale, che non è solo regolatore degli interessi dei soci, ma si atteggia, al contempo, come norma programmatica dell'agire sociale, destinata ad interferire con gli interessi dei terzi, che con la società instaurano rapporti e fanno affidamento sulla sua esistenza, dovendosi ritenere che tipo e scopo sociale, una volta compiute le formalità di legge, siano quelli che emergono dal sistema di pubblicità, sicché l'atto di costituzione dell'ente non può più essere interpretato secondo la comune intenzione dei contraenti e resta consacrato nei termini in cui risulta iscritto ed è portato a conoscenza dei terzi (Cass. n. 22560/2015; Cass. n. 30020/2011; Cass. n. 3666/1997; App. Catania, 4 marzo 2011).

Inoltre, ferma restando la non configurabilità della simulazione dell’atto costitutivo di società di capitali, è configurabile l’interposizione fittizia di persona (Cass. n. 15173/2017).

Al contrario, è ammissibile l'azione revocatoria avente ad oggetto il negozio di conferimento (Cass. n. 23891/2013; Cass. n. 1804/2000; Cass. n. 10359/1996).