Codice Civile art. 2436 - Deposito, iscrizione e pubblicazione delle modificazioni 1.

Le modificazioni dello statuto

Costituisce modificazione dello statuti ogni mutamento del contenuto oggettivo del contratto (atto costitutivo e statuto); il mutamento può consistere sia nell'inserimento di nuove clausole sia nella modificazione o soppressione di clausole esistenti (Campobasso 504, Marasà, 8).

Secondo i principi generali, il contratto di società non potrebbe essere modificato se non con una decisione unanime di tutti i contraenti-soci: tuttavia, una simile regola non vale per il contratto costitutivo delle società di capitali dal quale origina una struttura organizzata, destinata a durare nel tempo per realizzare finalità imprenditoriali che possono tradursi in obiettivi via via diversi ed in cui l'elemento capitalistico prevale su quello personale (Rordorf Delli Priscoli, 870). Per tali ragioni, l'ordinamento consente di modificare lo statuto, attraverso una deliberazione dell'assemblea straordinaria e con le maggioranze previste per tale assemblea.

Nell'ambito delle società di capitali, infatti, l'unanimità dei consensi è richiesta solo nel momento costitutivo, mentre successivamente vige il principio della formazione della volontà sociale secondo la regola della maggioranza che non consente la possibilità di stabilire la regola della totalità dei consensi; conseguentemente non può ritenersi valida la clausola statutaria che preveda l'unanimità dei consensi per ogni mutamento di statuto (Cass., 15 aprile 1980, n. 2450). Peraltro, le modificazioni sono ritenute legittime anche quando intervengano sulle basi stesse della società (Cass. 24 settembre 1970, n. 1698; App. Firenze, 23 dicembre 1992, n. 1061, ma si veda anche Cass., 12 aprile 2005, n. 7536).

Il controllo preventivo di legittimità

Il primo comma della disposizione in commento attribuisce al notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto di verificare «l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge» e di richiedere, quindi, in caso di valutazione positiva, l'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese. Successivamente, è compito dell'ufficio del registro verificare della regolarità formale della documentazione prodotta e procedere, anche qui in caso di valutazione positiva, all'iscrizione della deliberazione nel registro. Come già evidenziato, solo dal momento dell'intervenuta iscrizione, la deliberazione assume efficacia.

Il primo aspetto problematico connesso al controllo notarile è costituito dal momento in cui tale controllo deve collocarsi.

È, infatti, oggetto di dibattito se il notaio sia chiamato a valutare la sussistenza delle condizioni di legge già in un momento antecedente rispetto alla redazione del verbale assembleare in cui è contenuta la delibera modificativa (sul punto, ampiamente, Marchetti, 1150 ss.).

La giurisprudenza, per parte sua, aderisce all'orientamento maggioritario per il quale il controllo notarile si posiziona a valle della deliberazione. Tuttavia, la medesima giurisprudenza precisa che il notaio richiesto di intervenire all'assemblea straordinaria della società per redigerne il verbale, deve rifiutarsi di farlo se dall'avviso di convocazione si desume che la materia su cui l'assemblea dovrebbe deliberare darebbe luogo ad un atto nullo (Cass., 4 maggio 1998, n. 4441).

Occorre ora esaminare il perimetro entro il quale si colloca il controllo notarile delle deliberazioni modificative dello statuto.

Come già evidenziato, il notaio verifica l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, le quali non possono che riguardare le regole del procedimento assembleare e del suo promovimento nonché quelle specifiche della deliberazione assunta (Salafia 45). Il notaio, cioè, deve accertare che l'assemblea è stata convocata con l'osservanza delle regole relative alla sua convocazione, è stata costituita con l'intervento dei soci e degli altri soggetti legittimati ed ha deliberato una decisione con oggetto lecito e possibile. In altri termini il notaio deve verificare che la deliberazione sia imputabile all'assemblea della società, sia stata votata dalla maggioranza determinata dagli artt. 2368 ss., il suo oggetto sia lecito e possibile.

Si parla di controllo di legalità formale e sostanziale che sostituisce, coincidendo per contenuto ed ampiezza con esso, il giudizio di omologazione già svolto dal tribunale fino all'entrata in vigore della l. 24 novembre 2000, n. 340 (Campobasso 506, nt. 3; Petrazzini, 269). Se è certo che il controllo non possa estendersi al merito della deliberazione (Petrazzini ivi, Marasà, 54, Belviso, 72), secondo la dottrina più recente, il controllo notarile si attesta come controllo di conformità della delibera rispetto alle caratteristiche essenziali delineate dalla legge. In particolare, il giudizio di conformità è volto a verificare che il contenuto della delibera sia tale da non incidere negativamente sulla conformità della struttura organizzativa della società consacrata nello statuto vigente, al tipo legale inderogabilmente voluto dal legislatore, indipendentemente dalla considerazione che si tratti di ipotesi testuale di nullità oppure di annullabilità (Laurini, 65, Marchetti, 1156).

In questo ultimo senso, anche la giurisprudenza più recente. Si afferma, infatti, che l'effettivo contenuto del controllo sostanziale di legalità, riservato alla fase di omologazione notarile (quale naturalmente limitato ad un esame di carattere documentale e rigorosamente alieno da ogni sindacato di merito), deve svolgersi alla luce di più generali parametri di conformità dell'atto al modello legale di riferimento (Trib. Milano, 25 settembre 2015, in Soc., 2016, 43).

Né il notaio verbalizzante, né il tribunale investito del ricorso ex art. 2436, comma 3, possono rifiutare l'iscrizione di una delibera modificativa rilevando la carenza di legittimazione del socio maggioritario, qualora tale carenza possa solo eventualmente derivare dall'inefficacia della sottoscrizione del detto socio, oggetto di contenzioso, ma non ancora definitivamente accertata. Sia il notaio, sia il tribunale sono infatti chiamati ad espletare esclusivamente un controllo circa la conformità delle delibere alla legge sulla base degli elementi già emersi e non possono invece risolvere controversie insorte tra le parti, né riconoscere o attribuire diritti soggettivi ad alcuna di esse (Trib. Roma, 21 novembre 2012, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, II, 724).

Il controllo dell'ufficio del registro

Accertata la conformità della deliberazione al modello legale, il notaio deve procedere a depositare la deliberazione corredata delle eventuali autorizzazioni richieste dalla legge al registro delle imprese e di richiederne la relativa iscrizione. L'ufficio deve, quindi, procedere ad una verifica della regolarità formale della documentazione ed all'iscrizione della deliberazione.

Si afferma, che i poteri di controllo del conservatore del registro delle imprese e del giudice del registro delle imprese sono limitati al controllo di legittimità formale dell'atto della cui iscrizione si tratta: controllo che attiene alla verifica delle condizioni formali prescritte dalla legge, con esclusione dell'indagine sulla legittimità sostanziale, salvo che la radicale illiceità del contenuto dell'atto comprometta la sua riconducibilità al '“tipo” giuridico di atto iscrivibile (Trib. Verona, 5 ottobre 2009, in Giur. it., 2010, 612; Trib. Napoli, 27 giugno 2013, in Soc., 2013, 997; Trib. Catania, 31 marzo 2005, in Giur. comm., 2006, II, 483; Trib. Padova, 16 febbraio 2007, in Soc., 2008, 327).

L'omologazione del tribunale

Qualora il controllo del notaio si concluda con esito negativo, quest'ultimo ne dà comunicazione tempestiva non oltre il termine di trenta giorni agli amministratori, ai quali è attribuita l'opzione tra una nuova convocazione dell'assemblea per l'adozione delle decisioni che, sulla scorta dei rilievi formulati dal notaio, consentano l'iscrizione della deliberazione, oppure il ricorso al tribunale affinché ordini l'iscrizione nel registro delle imprese, disattendendo in tal modo i rilievi notarili (Trib. Bologna, 2 marzo 2007, Il merito, 2007, 9, 40).

Gli effetti dell'iscrizione nel registro delle imprese

Il quinto comma dell'articolo in commento prevede espressamente che la deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione: la disposizione si ricollega, peraltro, a quella contenuta nel precedente terzo comma a mente del quale, ove l'iter non si concluda con l'iscrizione e trascorsi i termini ivi previsti, la deliberazione «è definitivamente inefficace».

La norma, dunque, ricollega all'iscrizione nel registro delle imprese effetti di pubblicità costitutiva (Marchetti 1168; Benassi, 1469). L'iscrizione funge non solo come momento a partire dal quale la deliberazione è opponibile ai terzi, ma anche come momento a partire dal quale essa ha effetto nei rapporti interni tra i soci (Petrazzini 276).

Peraltro, costituendo l'iscrizione il momento finale di un procedimento, non è impedita la rilevanza di singoli momenti di cui si compone (Angelici 722) e, in particolare, che la delibera possa essere eseguita anche prima dell'iscrizione purché gli atti esecutivi siano sospensivamente condizionati all'iscrizione della deliberazione o risolutivamente condizionati alla mancata iscrizione (Benassi 1470; Petrazzini, 278; sul punto anche Marasà, 523).

Le delibere di modificazione dello statuto producono effetti solo dopo l'iscrizione presso il registro delle imprese e tale iscrizione rappresenta il momento iniziale di efficacia della delibera. Essa non produce i propri effetti nei confronti dei soci che ne siano a conoscenza anche prima dell'iscrizione del Registro delle impresea (Trib. Verona, 8 aprile 2005, in Soc., 2006, 335).