Codice Civile art. 2438 - Aumento di capitale (1).

Il divieto di esecuzione dell'aumento in presenza di azioni non liberate

La disposizione di cui all'art. 2438 va interpretata nel senso che è la sola esecuzione della delibera di aumento di capitale a non essere consentita fino a quando le azioni emesse in precedenza non siano integralmente liberate, con la conseguenza che la mancata liberazione delle azioni emesse in occasione di una precedente delibera di aumento del capitale non comporta la nullità di quella successiva, ma solo la sua ineseguibilità, come precisato, in funzione sostanzialmente interpretativa, dalla norma che fa salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione, privando di valenza pubblicistica il divieto (Cass., 1 dicembre 2011, n. 25731).

In altre parole, la liberazione di tutte le azioni precedentemente emesse non rappresenta un presupposto della deliberazione di aumento del capitale sociale, ma unicamente della sua esecuzione o attuazione con la conseguenza che, in presenza di azioni non ancora interamente liberate, la norma inibisce agli amministratori solo di perfezionare la sottoscrizione e l'emissione delle azioni (Vicari 1221, Fico, 7).

La deliberazione di aumento del capitale sociale è legittimamente assunta senza che ne siano esplicitate le ragioni, perché, nel diritto societario, costituiscono un numero limitato le decisioni degli organi sociali soggette per legge all'obbligo di motivazione e, sebbene in via interpretativa ne possano essere individuate altre in cui essa è comunque necessaria (quali le deliberazioni di interruzione del rapporto sociale, gestorio o sindacale), la regola è che tali decisioni, ivi compresa quella prevista dall'art. 2438 c.c., non richiedono una specifica motivazione (Cass., n. 15647/2020).

Le conseguenze della violazione del divieto

Il secondo comma dell'articolo in commento prevede, da una parte, che gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi e, dall'altra, che restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del comma 1.

Dalla condotta non conforme al precetto ex art. 2438 deriva unicamente la responsabilità degli amministratori per danni eventualmente arrecati ai soci e ai terzi, mentre restano salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni, circostanza questa che esclude la valenza pubblicistica del divieto (Cass. n. 25731/2011).

Secondo tale giurisprudenza e la dottrina maggioritaria, il capitale sociale deve considerarsi effettivamente aumentato ed i sottoscrittori devono essere considerati soci con diritto ad ottenere l'emissione dei titoli (Vicari 1223, Arato, 1310, Campobasso, 514, contra, Guerrera, 1152 secondo il quale i sottoscrittori non acquisterebbero lo stato di soci sino al momento dell'integrale liberazione delle azioni).

Quanto al danno di cui sono responsabili gli amministratori, si osserva che i terzi, sottoscrivendo azioni di una società con capitale gonfiato, acquisiscono una partecipazione di valore inferiore a quello previsto con la conseguenza che il danno sarà pari alla differenza dei due valori (Giannelli 264). Per i soci preesistenti, invece, il danno può essere ravvisato nella diminuzione del proprio peso all'interno della compagine societaria in quanto le loro partecipazioni si diluiscono a seguito dell'aumento di capitale illegittimo (Vicari 1224).

L'aumento di capitale in presenza di perdite

Ulteriore questione dibattuta concerne la possibilità di aumentare il capitale in presenza di perdite eccedenti il terzo del capitale sociale.

È prevalente l'opinione secondo la quale in tal caso non sarebbe consentita una deliberazione dell'assemblea dei soci di aumento del capitale ove non sia accompagnata dalla copertura integrale delle perdite accertate (massima H.G.19 della Commissione Società del Comitato Notarile Triveneto, contra, però, Consiglio notarile di Milano, massima 122).

Conforme la giurisprudenza secondo la quale è inammissibile procedere ad un aumento del capitale senza averlo preventivamente ridotto in misura corrispondente alle perdite: ciò a salvaguardia delle esigenze di informazione sottese alla disciplina di cui agli artt. 2446 e 2447 e nell'interesse stesso dei soci ai fini della futura determinazione dell'utile disponibile (App. Trieste, 13 maggio 1993, in Soc., 1993, 1075; App. Milano, 13 febbraio 1974, in Giur. comm., 1974, II, 673; Trib. Udine, 1 febbraio 1993, in Soc., 1993, 1075; più di recente, Trib. Ancona, 13 gennaio 2009, in Not., 2009, 366, contra, Trib. Roma, 10 settembre 1984, in Soc., 1985, 606).

Secondo Trib. Verona, 22 novembre 1988 (in Soc., 1989, 288), non sarebbe legittimo procedere ad un aumento di capitale in presenza di perdite ancorché inferiori al limite del terzo del capitale.