Codice Civile art. 2447 ter - Deliberazione costitutiva del patrimonio destinato (1).

La competenza all'adozione della delibera

Salva diversa disposizione dello statuto, per l'adozione della delibera istitutiva è competente l'organo amministrativo, il quale decide a maggioranza assoluta dei suoi componenti.

L'attribuzione al consiglio di amministrazione di tale competenza si spiega in quanto la delibera istitutiva è stata concepita dal legislatore quale modalità di esercizio della funzione gestoria consistente nella scelta di segmentazione dell'attività produttiva in aree strategiche di affari e conseguente articolazione del rischio di impresa (Santagata 93). 

Il contenuto della delibera istitutiva

In primo luogo la deliberazione istitutiva deve indicare l'affare al quale è destinato il patrimonio. Lo specifico affare rappresenta necessariamente un momento di una più ampia attività di impresa esercitata dalla società e, quindi, una specificazione dell'oggetto sociale: in questo senso, sussiste un rapporto di continenza tra specifico affare ed oggetto sociale (Santagata, 99). Si ritiene, poi, che mentre l'oggetto sociale della società possa essere formulato in modo assai generico, per converso, è necessaria una puntuale descrizione e delimitazione dello specifico affare nella delibera costitutiva del patrimonio destinato (Santagata, 100; (Comporti, 963).

La deliberazione deve contenere la descrizione di quella determinata iniziativa economica non solo nei suoi elementi tipologici o merceologici, ma con piena individuazione della localizzazione, portata e prevedibile dinamica dello sviluppo dei diversi fattori della produzione (Inzitari, 296).

La delibera deve indicare l'insieme dei beni e dei rapporti giuridici facenti parte del patrimonio della società che vengono destinati al patrimonio separato.

Tra gli elementi che devono essere indicati nella deliberazione istitutiva del patrimonio destinato, particolare rilievo assume il piano economico-finanziario dal quale deve risultare la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell'affare, le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi. Il piano è finalizzato ad illustrare e giustificare la scelta strategica compiuta dagli amministratori (Santagata 106) e costituisce un documento analitico previsionale chiamato ad assolvere una funzione informativa per i terzi (Santagata, 107).

Significativa appare anche la menzione degli eventuali apporti dei terzi, indicazione che è completata dalle ulteriori informazioni circa le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell'affare. Si attua, così, un modello di eterodestinazione (Fimmanò, 91). I terzi che attuano l'apporto si distinguono rispetto ai terzi del modello di patrimonio finanziario (lett. bart. 2447-bis) in quanto essi partecipano all'alea dell'impresa (Giannelli, 91). Tra i terzi possono figurare anche i soci o gli amministratori della società, i quali intervengono ad apportare capitale al patrimonio (Mignone, 1640).

L'invalidità della delibera

Il mancato assolvimento di tali prescrizioni configura un vizio genetico dell'atto di destinazione (Fauceglia, 812), con conseguente inapplicabilità del regime di limitazione di responsabilità (Inzitari, 299). Conseguentemente, il creditore sociale o il creditore particolare dell'affare, nel caso in cui si vedesse opposta dalla società l'insufficienza del patrimonio generale o di quello dedicato, potrebbe contestare la validità dell'atto di destinazione, in modo tale da escutere l'intero patrimonio sociale (in tal senso, Inzitari, I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Soc.,  2003, 297).