Codice Civile art. 2481 bis - Aumento di capitale mediante nuovi conferimenti (1).

La decisione di aumento del capitale ed i conferimenti

Secondo la disciplina dettata dall'articolo in commento, la decisione di aumento di capitale deve o può prevedere: 1) la misura monetaria dell'aumento; 2) l'eventuale sovrapprezzo; 3) le modalità per esercitare il diritto di sottoscrizione; 4) il termine finale per sottoscrivere l'aumento; 5) la clausola di scindibilità dell'aumento; 6) la sorte della parte di aumento che, in ipotesi, non dovesse essere sottoscritta (su tali elementi, Speranzin, 477).

Elemento fondamentale della decisione è costituito dall'importo monetario dell'aumento in mancanza del quale la decisione non può dirsi efficace (Speranzin ivi; Spolidoro, 479).

I sottoscrittori dell'aumento di capitale devono, all'atto della sottoscrizione, versare alla società almeno il venticinque per cento della parte di capitale sottoscritta e, se previsto, l'intero soprapprezzo.

Si rinvia al commento all'art. 2439 per gli approfondimenti in ordine alla natura della sottoscrizione.

La norma fa salvo il disposto di cui all'art. 2464 comma 4: il versamento può essere, dunque, sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria. In caso di conferimenti di beni in natura e di crediti, le quote devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. Parimenti, se l'aumento di capitale è sottoscritto dall'unico socio, il conferimento in danaro deve essere integralmente versato all'atto della sottoscrizione.

Si ritiene che l'obbligo del socio di conferire in danaro il valore delle azioni sottoscritte in occasione di un aumento del capitale sociale può essere estinto per compensazione con un credito pecuniario vantato dal medesimo socio nei confronti della società (Cass., 19 marzo 2009, n. 6711; Cass., 24 aprile 1998, n. 4236; Cass., 5 febbraio 1996, n. 936, App. Roma, 3 settembre 2002, in Soc., 2003, 41), salvo che il credito sia stato precostituito al fine di aggirare la disciplina dei conferimenti di beni in natura e di crediti (Trib. Monza, 10 giugno 1997, in Soc., 1997, 1433).

Il sovrapprezzo

In generale, il sovrapprezzo — che costituisce la maggiorazione, rispetto al valore nominale, del prezzo da pagarsi all'atto della sottoscrizione di nuove azioni emesse in sede di aumento del capitale sociale — ha la funzione di tutelare i soci dal pericolo di annacquamento della propria partecipazione conseguente alla sottoscrizione dell'aumento di capitale da parte di terzi estranei alla compagine sociale evitando così che i nuovi soci si approprino del patrimonio netto non imputato a capitale (così, Giannelli, 315).

Nell'ambito della disciplina della società a responsabilità limitata, il sovrapprezzo è espressamente indicato come «eventuale» (sul punto, Centonze, 931; Giannelli, 313; Benatti, 717). La formulazione letterale della norma sembra consentire il sovrapprezzo anche in caso di aumento di capitale riservato ai soci (Benatti 717; Speranzin, 478; Pinna, 2092). Ove previsto, esso deve però essere integralmente versato all'atto della sottoscrizione.

Quanto alla determinazione del sovrapprezzo, si è detto che anche tale aspetto è lasciato all'autonomia privata. Si ritiene, però, che esso non possa essere fissato arbitrariamente (Benatti 718, contra, Giannelli, 314, nt. 85 secondo il quale la determinazione del prezzo può prescindere da riferimenti alla situazione patrimoniale della società)

Il diritto di sottoscrizione

Il legislatore, mentre nella disciplina della società azionaria discorre di diritto di opzione, nella disciplina della società a responsabilità limitata, al fine di rimarcare la diversità strutturale dei due tipi, parla di diritto di sottoscrizione. La maggioranza degli autori ritiene, però, i due concetti essenzialmente assimilabili (Benatti 719; Cagnasso, 332; Cerrato, 802; Notari, 914; Zanarone, 1528 il quale evidenzia l'identità di natura giuridica, ma la differenza di funzione, spec. 1530 ss.; Giannelli, 306, contra, Pinna, 2085).

Il diritto di sottoscrizione consiste nella facoltà di aderire alla decisione di aumento di capitale, per tutta o una parte della quota di propria spettanza, alle condizioni e nei termini stabiliti dalla decisione medesima (Notari 914): esso va ricondotto alla nozione civilistica dell'opzione di cui all'art. 1331 (Zanarone 1528).

Il diritto di sottoscrizione spetta ai soci in proporzione delle partecipazioni da essi possedute.

L'autonomia privata si esplica anche quanto a termini e modalità di esercizio del diritto in quanto l'articolo in commento rimette la loro determinazione alla decisione di aumento. L'unica indicazione contenuta nella norma riguarda il termine (minimo) per l'esercizio del diritto di opzione da parte dei soci che non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dal momento in cui viene comunicato ai soci che l'aumento può essere sottoscritto (sul punto, Benatti, 720 ss.; Zanarone, 1539 ss.; Spolidoro, 480 che sottolinea come il termine può essere ridotto o eliminato con il consenso di tutti i soci). Tale termine ha natura inderogabile e si applicherà nel caso in cui la decisione dei soci nulla preveda sul punto (Speranzin 478) ovvero quando preveda un termine inferiore (Benatti 722).

La violazione dell'art. 2481-bis, nella parte in cui prevede che la decisione di aumento di capitale debba assegnare un termine di almeno 30 giorni ai soci per esercitare il diritto di sottoscrizione, comporta la nullità della relativa delibera di aumento di capitale per contrarietà a norma imperativa (Trib. Milano, 10 gennaio 2007, in Soc., 2007, 1118).

Il socio può liberamente cedere a terzi il proprio diritto di opzione prima che scada il termine per il relativo esercizio, a meno che non vi sia una contraria previsione statutaria e sempre che lo statuto non limiti la circolazione delle partecipazioni sociali (Cass., n. 9460/2021).

L'esclusione del diritto di sottoscrizione

L'atto costitutivo può consentire che la decisione di aumento di capitale avvenga con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione (art. 2481-bis comma 1, secondo periodo).

La presenza della clausola statutaria autorizzativa è, dunque, presupposto per la legittimità della successiva delibera di aumento del capitale con esclusione del diritto di opzione. In difetto di clausola, una simile operazione è praticabile soltanto ove decisa all'unanimità (Benatti 726). La necessità di preventiva autorizzazione statutaria è necessaria anche per potere attuare una deliberazione che implichi l'attribuzione di un diritto di sottoscrizione non proporzionale alle quote possedute (così, Benatti, 727; Cerrato, 853).

Il diritto di sottoscrizione non può essere escluso o limitato quando l'aumento del capitale sia conseguente ad una riduzione di esso al di sotto del minimo legale (art. 2482-ter), in quanto ciò comporterebbe una forma di esclusione del socio senza liquidazione (Benatti 729; Galletti, 478), ferma la possibilità, ovviamente, che il socio rinunzi al proprio diritto (Speranzin 485).

Il diritto di recesso

La decisione di aumentare il capitale sociale con esclusione (o limitazione) del diritto di sottoscrizione comporta una modificazione della posizione del socio sia amministrativa che patrimoniale (Speranzin 484 che aggiunge che tale seconda modificazione è particolarmente sussistente ove si ritenga praticabile il collocamento dell'aumento a terzi senza sovrapprezzo): pertanto, la legge attribuisce al socio che non ha consentito alla decisione di aumento il diritto, di natura inderogabile (Zanarone 1545; Speranzin, 484), di recesso.

Il recesso spetta al socio (assente, dissenziente o astenuto) sia quando il diritto di sottoscrizione sia escluso o limitato per l'offerta di quote di nuova emissione a terzi sia quando esso sia escluso o limitato a vantaggio di un socio sia, infine, quando l'aumento venga deliberato con attribuzione del diritto di sottoscrizione non proporzionale alle quote possedute (per tali ipotesi, Benatti, 728; Galletti, 480 ss.; Notari, 917; Speranzin, 485).

Il diritto di recesso non è configurabile se, nell'ipotesi di deliberato aumento di capitale da attuarsi tramite conferimenti «in natura o mediante immediata, integrale sottoscrizione delle quote in denaro», il socio deduca esclusivamente la pretesa lesione del diritto di sottoscrizione dell'aumento di capitale sociale spettante a tutti i soci, non essendo tale situazione assimilabile, sul piano normativo, alla fattispecie codificata di offerta di nuove quote a terzi, affatto distinta ed alla prima non sovrapponibile (Cass., 2 novembre 2015, n. 22349).

Il collocamento dell'inoptato

Il secondo comma dell'articolo in commento devolve alla decisione di aumento del capitale la possibilità che la parte dell'aumento di capitale non sottoscritta da uno o più soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi: in assenza di una previsione nella deliberazione, non sarebbe percorribile la strada del collocamento ai terzi dell'inoptato (Cerrato 851; Cagnasso, 339, contra, Galletti, 483). La sottoscrizione dell'inoptato non è, dunque, necessariamente riservata agli altri soci che hanno aderito all'aumento (Benatti 731 che precisa che la decisione potrebbe comunque prevedere una simile opzione).

Aumento scindibile ed inscindibile

Il terzo comma dell'articolo in commento prevede la regola generale della inscindibilità dell'aumento. Qualora l'aumento non sia integralmente sottoscritto, la delibera non vincola la società ed i sottoscrittori i quali avranno diritto alla restituzione di quanto versato (Giannelli 299). È, dunque, necessaria una espressa previsione (clausola di scindibilità) nella deliberazione di aumento per consentire che, in caso di aumento non integralmente sottoscritto, il capitale sia aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte.

La pubblicità dell'aumento di capitale

Nei trenta giorni dall'avvenuta sottoscrizione gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese un'attestazione che l'aumento di capitale è stato eseguito.

Sebbene non espressamente previsto dall'articolo in commento, si ritiene applicabile la disposizione di cui all'art. 2444 comma 2 secondo la quale, prima dell'iscrizione nel registro delle imprese, l'aumento di capitale non può essere menzionato negli atti della società (Cerrato 792; Pinna, 2100; Benatti, 736).