Codice Civile art. 2502 - Decisione in ordine alla fusione (1).

La decisioni dei soci

Nelle società di capitali la decisione deve avvenire secondo le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o dello statuto. Nelle società di persone, invece, la decisione deve essere adottata con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. In entrambi i casi è salva una diversa maggioranza eventualmente prevista dall'atto costitutivo o dallo statuto. Si evidenzia, in particolare, che nelle società di persone il legislatore ha così inteso derogare al principio unanimistico che regola, in generale, le modifiche del contratto sociale (Magliulo, 294).

Il diritto di recesso

Il primo comma della disposizione in commento attribuisce al socio della società di persone che non abbia consentito alla fusione, di diritto di recesso: è legittimato al recesso anche colui che si sia semplicemente astenuto o che sia rimasto assente al momento della decisione e non solo a chi si sia ad essa opposto (Perrino 1540).

Analogo diritto di recesso è previsto («in ogni caso») dall'art. 2437 nella disciplina della società a responsabilità limitata. Al contrario, tale diritto non spetta al socio di società per azioni, salvo il caso in cui l'esito della fusione importi l'esclusione della società di cui è azionista dalla quotazione (art. 2437-quinquies).

Le modifiche al progetto di fusione

Prima della riforma del diritto societario del 2003, l'orientamento maggioritario riteneva non modificabile, da parte dell'assemblea in sede di decisione, il progetto di fusione (App. Roma, 25 giugno 2001, Foro it., 2001, I, 3702, contra Trib. Udine, 1 luglio 1994, in Dir. fall., 1995, II, 703 che aveva ammesso modifiche che non incidono sulla sostanza del progetto, ma tendono ad adeguare le norme statutarie a disposizioni di legge).

La riforma del diritto societario del 2003 è intervenuta cercando di porre fine alla questione e, inserendo l'ultimo comma della disposizione in commento, ha espressamente previsto che la decisione di fusione può apportare al progetto di fusione le sole modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi. In realtà, l'effetto è stato quello di spostare il problema sull'identificazione delle modifiche che non incidono sui diritti dei soci e dei terzi.

Quanto ai terzi, la norma è stata ritenuta pleonastica in quanto è certo che le decisioni delle società coinvolte non possono andare a modificare la posizione dei terzi e, in particolare, dei creditori (sul punto, Perrino, 1538). La norma sembra, comunque, far riferimento ai diritti dei terzi sorti dopo l'esecuzione della pubblicità del progetto, in quanto quelli anteriori risultano tutelati dal diritto di proporre opposizione ai sensi dell'art. 2503 (Cagnasso D'Arrigo, 193; Magliulo, 316; Laurini, 663). Si ritiene che siano, ad es., pregiudizievoli per la posizioni dei terzi le modifiche del progetto di fusione relative all'identità ed al numero delle società coinvolte ovvero all'entità (in diminuzione) del capitale sociale della società risultante dalla fusione (Cagnasso D'Arrigo, 194, Perrino, 1538, sul punto anche Ruggeri, 30 ss.).

Si ritiene che sia immodificabile la determinazione del rapporto di cambio (Magliulo, 323, Laurini, 681, Perrino, 1537); nonché le parti del progetto relative al trattamento riservato a particolari categorie di soci ed alla data di godimento delle azioni (Magliulo, 324, Laurini, 681, Perrino, 1537, Cagnasso, D'Arrigo, 194). Si ritengono poi inammissibili le modifiche che incidono sul patrimonio sociale (Magliulo 324).