Codice Civile art. 2506 quater - Effetti della scissione (1).

L'efficacia costitutiva della iscrizione

La preclusione della declaratoria di invalidità dell'atto di fusione, sancita dall'art. 2504-quater  quale effetto dell'iscrizione nel registro delle imprese, tutela l'affidamento dei terzi e la certezza dei traffici (Cass., n. 8864/2012). La disposizione di cui all'art. 2504-quater, richiamata anche per le operazioni di scissione dall'art. 2504-novies  (oggi art. 2506-ter), secondo cui, una volta eseguita l'iscrizione dell'atto di fusione delle società, l'invalidità dello stesso non può più essere dichiarata, pone una preclusione di carattere assoluto, che riguarda tanto il caso in cui si deducano vizi inerenti direttamente all'atto di fusione, quanto l'ipotesi in cui i vizi concernano il procedimento di formazione dell'atto e della sua iscrizione (Cass., n. 28242/2005).

Con l'iscrizione dell'atto di fusione o scissione nel registro delle imprese vengono sanati non solo i suoi vizi ma anche quelli di tutta la procedura di fusione o scissione, compresi quelli che riguardano eventualmente la delibera approvata del progetto, rendendo l'operazione nel suo complesso definitiva (Trib. Roma, 7 luglio 2015, in Riv. not., 2015, 867 e in Soc., 2015, 1101).

La tutela reale viene, così, ad essere sostituita dalla tutela risarcitoria: di conseguenza, gli interessi del socio eventualmente lesi dall'illegittimità dell'operazione sono tutelabili, ai sensi dell'art. 2504-quater, esclusivamente sotto il profilo risarcitorio (Trib. Milano, 12 marzo 2014).

Secondo una parte della giurisprudenza, l'azione revocatoria ordinaria è incompatibile con la scissione. Infatti, decorso il termine fissato dall'art. 2503 per l'opposizione dei creditori, gli effetti della scissione divengono irretrattabili, ed ai creditori della società scissa, oltre al risarcimento del danno, resta solo la possibilità di far valere la responsabilità solidale delle società beneficiarie della scissione, le quali, ai sensi dell'art. 2506 quater, comma 3, rispondono nel limiti del patrimonio netto loro assegnato (Trib. Napoli, 31 ottobre 2013, in Giur. it., 2014, 1416). In senso contrario, si è però osservato che l'operazione straordinaria di scissione societaria, certamente di natura organizzativa, ha quale effetto normale quello del mutamento della titolarità soggettiva (dalla scissa alla beneficiaria) di una parte del patrimonio della società che l'operazione ha deciso: l'atto di scissione è, sotto questo profilo, atto dispositivo ed è, quindi, revocabile (recte, relativamente inefficace per i creditori, anche di massa, della società scissa), ricorrendone i rispettivi presupposti, tanto ai sensi degli artt. 64 e 67 l.fall., quanto ai sensi dell'art. 2901: alla declaratoria giudiziale di inefficacia dell'atto di scissione non è di ostacolo il divieto di pronunciare l'invalidità dell'atto di scissione ex art. 2504-quater  (Trib. Roma, ord., 16 agosto 2016; Trib. Venezia, 5 febbraio 2016). 

Questo orientamento è stato fatto proprio da Cass., n. 31654/2019 (successivamente confermata da Cass. n. 2153/2021eCass. n. 12047/2021) secondo la quale l'azione revocatoria non determinando alcuna invalidità dell'atto impugnato ma una sua semplice inefficacia relativa a beneficio del creditore pregiudicato, è compatibile con il principio comunitario di irregredibilità dell'atto di scissione societaria e la sussistenza di una disciplina ad hoc e di strumenti specifici di opposizione da parte dei creditori dettati per la scissione non sono di ostacolo all'esperibilità dell'actio pauliana. Pertanto, l'azione revocatoria è ammissibile nei confronti di un atto di scissione ogni qual volta la società debitrice non dimostri che le quote della società di nuova costituzione, assegnatele a fronte della cessione patrimoniale, siano di eguale valore rispetto agli immobili ceduti, non essendo sufficiente il regime di responsabilità solidale ex art. 2506-quater, comma 3, c.c. fra società conferente e conferitaria a escludere il configurarsi dell'eventus damni, posto che quest'ultimo può ritenersi integrato anche mediante una maggiore incertezza o difficoltà nel soddisfacimento del credito e va valutato esclusivamente in relazione alla società debitrice indipendentemente dalla possibilità per il creditore di conseguire aliunde la prestazione, avvalendosi di rapporti con soggetti diversi (a tale principio si è adeguato Trib. Catanzaro, 14 gennaio 2020 ).

In materia è intervenuta anche la Corte di giustizia che ha stabilito che la normativa europea in tema di scissione delle società per azioni non impedisce che dopo la realizzazione di una scissione, i creditori della società scissa, i cui diritti siano anteriori a tale scissione e che non abbiano fatto uso degli strumenti di tutela dei creditori previsti dalla normativa nazionale possano intentare un'azione pauliana al fine di far dichiarare la scissione Inefficace nei loro confronti e di proporre azioni esecutive o conservative sui beni trasferiti alla società di nuova costituzione. Inoltre, dopo la realizzazione di una scissione, è ben possibile la presentazione da parte di creditori della società scissa di un'azione pauliana che non intacchi la validità della scissione, ma soltanto consenta di rendere quest'ultima inopponibile a tali creditori ( Corte Giustizia UE II, 30/01/2020, n. 394 ).

L'effetto preclusivo si verifica anche in ipotesi di scissione negativa. Malgrado la ricorrenza di una non consentita ipotesi di scissione negativa, deve trovare piena applicazione il disposto dell'art. 2506-quater, comma 3; la sussistenza dell'insolvenza della società scissa e della società beneficiaria deve essere valutata separatamente, avendo riguardo agli elementi attivi e passivi del patrimonio di ciascuna società, tenendo presenti i limiti di responsabilità in relazione rispettivamente alle obbligazioni transitate nel patrimonio della società beneficiaria e alle obbligazioni rimaste nel patrimonio della società scissa (Cass., n. 26043/2013).

La responsabilità solidale delle società coinvolte nella scissione

Il comma 3 dell'articolo in commento dispone che ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico.

Con riferimento ai crediti non soddisfatti dalla società cui si fanno carico, la norma non riconosce un beneficio di previa escussione, perché, nei casi in cui è previsto, tale beneficio è sempre riferito al patrimonio o al debitore da sottoporre a esecuzione forzata, mentre la norma in esame presuppone solo che i crediti da far valere siano rimasti insoddisfatti. Essa, dunque, prevede dunque solo un beneficium ordinis, che presuppone esclusivamente la costituzione in mora del debitore (Cass., n. 4455/2016; Trib. Milano, 5 agosto 2016).

Inoltre, mentre la società a cui secondo il progetto di scissione il debito fa carico risponde illimitatamente, le altre società rispondono nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto trasferito o rimasto, e solo in via sussidiaria, ove la società preventivamente escussa non abbia adempiuto; tale limite di responsabilità, fatto valere nei confronti del creditore della società scissa che agisce per l'adempimento del debito, si configura come un'eccezione (Cass., n. 15088/2001).

In tema di scissione societaria, la responsabilità per i debiti della società scissa previsti dagli artt. 2506-bis, comma 2 e 2506-quater, comma 3, c.c., si estende in via solidale e sussidiaria a tutte le società partecipanti all'operazione, ciascuna delle quali risponde, tuttavia, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, il cui ammontare è onere di ciascuna di esse dimostrare in giudizio, quale fatto parzialmente impeditivo della pretesa altrui ed in virtù del principio di vicinanza della prova (Cass. n. 36690/2021).