Codice Civile art. 2809 - Specialità e indivisibilità dell'ipoteca.

L'accessorietà e la specialità dell'ipoteca

L'accessorietà è uno dei caratteri dell'ipoteca; costituisce un atteggiamento della connessione funzionale che l'ipoteca instaura fra diritto di garanzia e diritto garantito.

Il diritto di garanzia serve cioè al diritto garantito. Questa strumentalità fa si che esso non possa cedersi separatamente dal diritto a cui è destinato (Fragali, 768). Posto che l'ipoteca presuppone un credito, presente o futuro, la nozione di accessorietà esprime il collegamento funzionale tra ipoteca e credito garantito. Il diritto di espropriare il bene anche presso il terzo acquirente e il diritto di prelazione vengono considerati come mezzi per assicurare la soddisfazione di un credito e non come mezzi autonomi per lo scopo di prelevare una somma in caso di alienazione o di espropriazione del bene (Gorla, Zanelli, in Comm. S.B., 1992, 206). Possono essere garantiti soltanto i diritti di credito. Infatti, nel nostro ordinamento, l'ipoteca mira a rafforzare l'azione esecutiva per espropriazione, cui a sua volta possono dar luogo soltanto i crediti. Non sono garantibili i semplici obblighi personali, né le obbligazioni naturali, perché, con riferimento a quest'ultime, essendo prive di azione, l'ipoteca non arriverebbe mai ad operare. Può invece essere garantita l'obbligazione fideiussoria, stante la sua struttura autonoma.

Questione particolare è se il proprietario possa costituire un'ipoteca sul proprio bene a garanzia di un qualunque credito. L'ostacolo all'ammissibilità di tale ipoteca è posto dal principio per cui la nostra legge non ammette ipoteca a garanzia di un credito indeterminato (Gorla, Zanelli, in Comm. S.B., 1992, 208).

Per il principio di specialità, proprio anche del pegno, l'iscrizione deve avvenire per ogni singolo bene presso le singole conservatorie (art. 2827) e deve indicare la somma per cui essa è eseguita (artt. 2809 e 2838). La responsabilità ipotecaria non può eccedere il limite costituito dall'importo per cui l'iscrizione è stata presa (App. Milano 29 dicembre 1992).

La specialità dell'ipoteca è intesa in due sensi: specialità per quanto attiene all'oggetto, e specialità per quanto attiene al credito garantito.

In relazione al primo significato, è da dire che l'ipoteca cade solo su beni specificamente determinati e non sull'intero patrimonio del debitore o del terzo datore. Nel secondo significato, l'ipoteca deve essere riferita esclusivamente ad una somma determinata in denaro.

Il principio di indivisibilità dell'ipoteca

L'ipoteca è indivisibile, cosicché essa sussiste sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte, con la conseguenza che il titolare di un'ipoteca che gravi su più beni non può essere costretto a soddisfarsi proporzionalmente su ciascuno dei beni ipotecati ma può soddisfarsi su uno qualsiasi di detti.

Un caso particolare è quello del concorso dell'ipoteca di grado poziore iscritta su più beni, con quella di grado inferiore, iscritta su un solo bene; in tal caso il creditore ipotecario di grado poziore che si sia soddisfatto su uno dei beni, non può essere costretto dal creditore ipotecario perdente ad effettuare un incasso soltanto proporzionale per effetto dell'esistenza di ipoteche in suo favore su altri beni (Cass, n. 1570/1965); resta tuttavia salva la facoltà di surrogazione del creditore ipotecario perdente di grado successivo, ove ne ricorrano le condizioni.

Nel caso di ipoteca gravante su un solo bene, qualora lo stesso sia diviso, il creditore può soddisfarsi, integralmente, sull'intero bene o anche, a sua insindacabile scelta, per intero, su una sola parte di esso.

Sul piano pratico l'indivisibilità comporta che pur dovendo agire contro tutti coloro che sono titolari dei beni risultanti dalla divisione il creditore potrà far vendere tali beni come un unico lotto, il che è più vantaggioso (Gorla, Zanelli, in Comm. S.B., 1992, 225).

Nel caso di alienazione parziale del bene ipotecato l'ipoteca continua a gravare anche sulla parte alienata (Chianale, 163).

Un'applicazione del principio di indivisibilità è contenuta nell'art. 754 il quale prevede l'inopponibilità al creditore ipotecario del principio della divisione del debito tra i coeredi (l'erede cui in sede di divisione è stato attribuito un bene ipotecato risponde per l'intero debito e non in ragione della sua quota ereditaria).

La caratteristica dell'indivisibilità può essere liberamente rinunziata dal creditore (Ravazzoni, in Tr. Res., 1985, 13).

La specialità dell'ipoteca con riguardo al credito garantito

Il tema della specialità e quello dell'indivisibilità dell'ipoteca con riferimento al credito garantito sono connessi alla tematica dell'accessorietà dell'ipoteca rispetto a quest'ultimo.

L'art. 2809 non prevede che l'ipoteca deve garantire originariamente un credito di denaro, ma si limita a statuire che essa deve essere iscritta per una somma di denaro. Dal tenore letterale della disposizione si è dedotto che l'ipoteca deve concernere un credito di denaro solo nel momento costitutivo, e che tale credito può essere anche il risultato della conversione di un'obbligazione di dare, di fare o di non fare (Gorla, Zanelli, in Comm. S.B., 1992, 223). In ogni caso è necessario che il titolo individui il credito garantito (Ravazzoni, 2).

Il diritto di credito può anche essere futuro (art. 2852) ma deve essere determinato.

Di qui l'invalidità del titolo ipotecario omnibus. L'atto di concessione di ipoteca è nullo se non consente l'individuazione dei crediti garantiti (Trib. Nuoro 25 gennaio 1963).

Ne consegue che non è concesso al creditore ipotecario una volta intervenuto il pagamento, garantire con la stessa ipoteca un altro credito ancora insoddisfatto e ciò a tutela dei terzi, dell'interesse alla libera circolazione dei beni e del principio della par condicio creditorum. Sul punto concorda anche la giurisprudenza.

Due eccezioni (al principio di specialità con riguardo al credito) sono previste dall'art. 2855, che prevede l'estensione automatica dell'ipoteca al credito delle spese e a quello degli interessi. La determinazione della somma per la quale opera la garanzia è effettuata nella nota di iscrizione a pena di nullità (art. 2841).

La somma indicata nella nota, peraltro, non si identifica con l'ammontare del credito, né opera una liquidazione preventiva dello stesso ma funge da limite della garanzia ipotecaria a tutela della libera circolazione dei beni e dei terzi acquirenti che sono così posti in condizione di accertare i limiti entro cui il creditore ipotecario potrà soddisfarsi sul bene vincolato (Chianale, 163).

L'indivisibilità dell'ipoteca con riguardo al credito garantito

Alcuni autori evidenziano che sarebbe più esatto parlare di un principio di irriducibilità dell'ipoteca, che rimane insensibile ad alcune vicende del credito garantito (Gorla Zanelli, in Comm. S.B., 1992, 226). In particolare, in caso di pagamento parziale, il residuo credito continua ad essere garantito da ipoteca gravante su tutto il bene originariamente vincolato e non si ha pertanto correlativa limitazione dell'ipoteca.

Il principio è stato affermato in giurisprudenza con riferimento al caso della ipoteca iscritta su un fabbricato in base al contratto di mutuo intervenuto tra un istituto di credito fondiario ed una società immobiliare; si è detto infatti che l'avvenuto pagamento del prezzo di alcuni appartamenti venduti non consente la liberazione parziale del fabbricato dall'ipoteca (Cass. III, n. 6471/1980).