Codice Civile art. 2822 - Ipoteca su beni altrui.

Ipoteca concessa dal non proprietario

Il legislatore del 1942 ha espressamente sancito l'ammissibilità della concessione d'ipoteca su beni altrui, stabilendo all'art. 2822 che se l'ipoteca è concessa da chi non è proprietario della cosa, l'iscrizione può essere validamente presa solo quando la cosa è acquistata dal concedente. La disciplina data dal legislatore è semplice e ricalca quella prevista in tema di vendita di cosa altrui e di cosa futura (Cendon, 773). Ad ogni modo l'iscrizione ipotecaria effettuata prima dell'acquisto del bene da parte del concedente è pacificamente ritenuta invalida.

Parte della dottrina ritiene che si tratti di nullità (Gorla, Zanelli, 298; Fragali, 785); per altri invece dovrebbe parlarsi di annullabilità (Maiorca, 95).

L'art. 10-ter, d.l. n. 376/1975 conv., con modif., in l. n. 492/1975 (abrogato dal d.lgs. n. 66/2010), consente una valida iscrizione ipotecaria nonostante il consenso sia prestato da chi non è ancora proprietario o titolare del diritto di superficie, in deroga alle disposizioni di cui all'art. 2822 comma 1. Tuttavia, l'ipoteca iscritta ai sensi di questa norma, in pendenza, pur essendo valida sin dal momento dell'iscrizione, è temporaneamente inefficace, e non attribuisce al creditore il diritto di espropriare immediatamente i beni vincolati, ora per allora, a garanzia del credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione (Trib. S. Maria Capua V,  n. 59/2006).

Si precisa infine come la norma in esame non trova deroga nella disciplina del mutuo fondiario, di modo che, ove questo sia garantito dalla concessione di ipoteca su area in corso di espropriazione in favore del mutuatario, l'iscrizione dell'ipoteca medesima può avvenire e prende grado solo in seguito al perfezionarsi della procedura espropriativa (Cass. III, n. 7674/1991).

Ipoteca concessa dal falsus procurator

In base al secondo comma dell'art. 2822, se l'ipoteca è concessa da persona che agisce come rappresentante senza averne la qualità, l'iscrizione può essere validamente presa solo quando il proprietario ha ratificato la concessione. In questo senso, è un'ipotesi di ipoteca su cosa altrui quella concessa dal preteso rappresentante (Gorla, Zanelli, 299); nell'ipotesi, l'atto di concessione d'ipoteca si convalida con la ratifica del proprietario. L'atto di ratifica dovrà avere necessariamente forma scritta, giusta il combinato disposto degli artt. 1399 e 2821. L'iscrizione, pertanto, può essere presa solo dopo che sia intervenuta la ratifica del proprietario ex art. 1399, che con il suo carattere retroattivo sana gli effetti sin da quando è stato posto in essere l'atto.

In dottrina risulta pacifico che fra i titoli per l'iscrizione debba essere presentato al conservatore anche il documento in forma autentica da cui risulta la ratifica (Gorla, Zanelli, 300; Maiorca, 96; Tamburrino, 186).

La giurisprudenza ha inoltre ritenuto che il rappresentante che si avvale del potere, conferitogli nella procura, di costituire ipoteca sui beni del rappresentato per garantire un debito non di quest'ultimo ma di un terzo cura l'interesse del terzo piuttosto che quello del rappresentato, esercitando il suo potere in funzione di uno scopo diverso da quello per il quale gli è stato conferito, e, pertanto, pone in essere un atto che, anche senza la prova di un suo personale vantaggio, deve considerarsi in conflitto di interessi con il proprio rappresentato e che, a meno che non sia stato specificamente autorizzato dal rappresentato, è, perciò, annullabile, ai sensi dell'art. 1394. se il vizio era conosciuto o conoscibile dal terzo (Cass. III, n. 4257/1992).