Codice Civile art. 2825 bis - Ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare (1).

In genere

L'art. 3, comma 3, l. 28 febbraio 1997, n. 30 relativa alle nuove disposizioni in materia di trascrizione dei contratti preliminari e di imposte dirette, ha inserito in materia di ipoteca volontaria la disposizione in commento.

La ratio della norma è quella di consentire al promittente alienante imprenditore di accedere al credito bancario disponendo, in deroga a quanto stabilito dall'art. 2645-bis, comma 2, la prevalenza delle ipoteche, concesse a garanzia del finanziamento edilizio, su edificio o complesso condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari (Boero, 1999, 286; Nivarra, 1380).

Tale prevalenza, però, è limitata alla quota di debito che il promissario acquirente si sia accollato con il contratto preliminare o con altro atto successivo, conformemente alla regola di elaborazione giurisprudenziale secondo cui «non è ammesso a giovarsi del difetto di pubblicità di un gravame colui che acquista il diritto come gravato» (Gabrielli, 537) e sempre che l'iscrizione ipotecaria preceda la pubblicità del contratto definitivo.

Il costruttore, pertanto, può continuare a garantire i finanziamenti chiesti per avviare o proseguire la edificazione, cosa che in assenza della presente disposizione non avrebbe potuto fare adeguatamente.

Trattandosi, comunque, di una eccezione ai principi generali la norma è di stretta interpretazione e non è perciò suscettibile di essere estesa ad altre ipotesi o al di là della letterale previsione normativa (Luminoso, 64). Conseguentemente, la stessa troverà applicazione solo nell'ipotesi in cui il mutuo fondiario concesso ai sensi della richiamata legge bancaria, non abbia altra finalità se non la destinazione all'intervento edilizio sul bene oggetto del preliminare.

Ipoteca su edificio da costruire o in corso di costruzione

La norma quando si riferisce all'iscrizione su edificio o complesso condominiale anche da costruire o in corso di costruzione va intesa siccome relativa all'ipoteca concessa dal promittente sul terreno che si estende automaticamente alla costruzione man mano che la stessa venga in essere ai sensi dell'art. 2811.

La giurisprudenza ammette la possibilità di iscrizione ipotecaria su di un fabbricato in corso di costruzione ai sensi degli artt. 2825-bis e 2826. In ogni caso, va tenuto conto non solo della norma generale dell'art. 2823, secondo cui l'ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa è venuta ad esistenza, ma anche della norma speciale di cui all'art. 2811, dettata in tema di accessione, che prevede che l'ipoteca si estende alle altre accessioni dell'immobile ipotecato, con la conseguenza che la valida iscrizione dell'ipoteca sul terreno comporta la successiva estensione anche al fabbricato sopra costruito, ex art. 934 (Trib. Ivrea 9 giugno 2003).

Accollo

Affinché operi la postergazione automatica della trascrizione del preliminare all'ipoteca iscritta successivamente, secondo gran parte degli interpreti, è necessario non solo che l'iscrizione sia a favore di un soggetto esercente il credito fondiario e che il finanziamento sia collegato all'immobile promesso in vendita, ma anche che il promissario acquirente si accolli quota del debito. Tale considerazione è contestata da un autore secondo il quale l'ipoteca a garanzia del finanziamento di un intervento edilizio prevale sic et simpliciter sulla trascrizione anteriore del preliminare relativo all'immobile cui tale finanziamento è destinato. L'accollo di una quota di debito da parte del promissario avrebbe, invece, la funzione di rendere la garanzia soggetta ad automatico frazionamento (Delle Monache, 44).