Codice Civile art. 2838 - Somma per cui l'iscrizione è eseguita.

Somma per cui l'iscrizione è eseguita

La norma in commento costituisce applicazione del principio di specialità dell'ipoteca di cui all'art. 2809, in relazione alla somma di danaro per la quale l'iscrizione ipotecaria è presa (Ravazzoni, 62).

L'obbligo di determinazione della somma di denaro per la quale la garanzia è costituita vale dunque anche nel caso in cui l'obbligazione garantita non ha ad oggetto la prestazione di una somma di danaro, come le obbligazioni di dare, fare, non fare, bensì una sentenza di condanna indeterminata per quanto concerne l'importo (Fragali, 770). Per quanto riguarda gli interessi è invece sufficiente che nell'iscrizione ne sia indicata la misura.

La ratio è quella di tutelare i terzi acquirenti e di circolazione del bene.

La norma nel suo comma 1 indica il primo criterio per la determinazione della somma per la quale l'ipoteca deve iscriversi: la determinazione può farsi con riguardo agli atti riguardanti il credito, al titolo, cioè al negozio di concessione dell'ipoteca o ad altro atto successivo.

Qualora tale criterio non possa trovare applicazione la legge consente al creditore di determinare nella nota d'iscrizione della stessa la somma per la quale l'iscrizione deve essere presa.

In caso di indicazione di somma eccessiva il debitore può fare ricorso all'istituto della riduzione (artt. 2872-2877). A tal proposito la giurisprudenza di legittimità ha affermato la responsabilità processuale del creditore procedente, ai sensi dell'art. 96, comma 2, c.p.c., qualora quest'ultimo, convenuto per la riduzione dell'ipoteca, resista in giudizio con mala fede o con colpa grave (Cass. III, n. 10771/1999).

È stato rilevato che per «atto successivo» possa intendersi anche rispetto alla stessa iscrizione: ciò non significa che l'iscrizione stessa possa prendersi per somma indeterminata ma semplicemente che la stessa potrà essere suscettibile di successiva rettifica (Gorla, 295).

Discordanza tra titolo e nota

Nel secondo comma è stabilito che in caso di divergenza tra la somma indicata nell'atto di concessione della garanzia o dal quale risulta l'obbligazione e la somma indicata nella nota è a quest'ultima deve farsi riferimento ai fini dell'iscrizione.

Tale disposizione si giustifica non solo per un'evidente tutela del debitore, ma anche per la presunzione di una implicita rinuncia o comunque di una volontà del creditore di iscrivere ipoteca per somma più limitata (ad es. per risparmiare spese superflue in relazione alla possibilità concreta di realizzo privilegiato (Ravazzoni, 62).

Assegno al coniuge divorziato

L'iscrizione ipotecaria in base alla sentenza attributiva dell'assegno di divorzio, che l'art. 8, comma 2, l. n. 898/1970 prevede senza indicare alcun criterio per la determinazione della somma per cui può essere presa, può essere fatta per la somma indicata dal creditore (art. 2838), con la possibilità per il debitore di chiederne la riduzione con ricorso al giudice, il quale non gode di discrezionalità piena, ma deve applicare i criteri che facciano riferimento ad elementi obiettivi, quali le tabelle previste dal r.d. n. 1403/1922, per la costituzione delle rendite vitalizie immediate (Cass. I, n. 679/1980).