Codice Civile art. 2868 - Beneficio di escussione.

Il beneficio di escussione del terzo datore

Terzo datore è chi senza essere debitore, ha concesso ipoteca su un proprio bene a garanzia di un debito altrui; in caso di inadempimento del credito garantito, il creditore potrà procedere all'espropriazione nei confronti del terzo datore (art. 2910). Non è invece ipotizzabile l'ipoteca legale o giudiziale iscritta a carico del terzo datore (Gorla, Zanelli, 454; Rubino, 473). La figura del terzo datore presenta affinità con quella del fideiussore e con quella del terzo acquirente. L'affinità col terzo acquirente è data dal fatto che in entrambi i casi si verifica una responsabilità per un debito altrui (una responsabilità senza debito). Tuttavia il terzo datore si differenzia dal terzo acquirente in quanto garantisce il debito altrui. Si ritiene pertanto che la disciplina prevista per il terzo acquirente non possa trovare applicazione nei confronti del terzo datore se non in forza di un richiamo espresso od in forza dell'identità di ratio (Ravazzoni, 99; Fragali, 777).

Con il fideiussore il terzo datore ha in comune la qualità di garante di un debito altrui. Mentre però il fideiussore è personalmente obbligato all'adempimento del credito garantito (garanzia personale), il terzo datore non è personalmente tenuto all'adempimento e risponde per il caso dell'inadempimento del debitore col solo bene su cui ha prestato la garanzia (garanzia reale).

Posizione del terzo datore nell'espropriazione

Non ricorre nei confronti del terzo datore la ragione di tutela del terzo acquirente, che viene di solito individuata nell'interesse a favorire la circolazione dei beni. Pertanto il terzo datore non può avvalersi né della facoltà di rilascio, né della particolare prescrizione stabilita a favore del terzo acquirente (art. 2880), né della purgazione (Rubino, 477); il terzo datore deve pagare in via esecutiva, col prezzo della vendita forzata, tutte le spese e tutti gli interessi e non soltanto quelli previsti dall'art. 2855.

Gli atti esecutivi vanno indirizzati nei confronti del terzo datore (artt. 602-604 c.p.c.). L'art. 2910 non distingue, infatti, fra le due specie di espropriazione, contro il datore e contro il debitore (Gorla, Zanelli, 457).

La Suprema Corte ha ritenuto che, in caso di costituzione di ipoteca a favore di un debito altrui, se il terzo datore di ipoteca aliena i beni sui quali grava la garanzia reale, l'opposizione da lui proposta avverso il precetto notificatogli nella qualità di terzo datore di ipoteca, volta a far accertare di non essere obbligato al pagamento della somma indicata nel precetto, va dichiarata inammissibile per difetto di interesse se dal precetto non si evince l'intenzione del creditore di procedere ad esecuzione coattiva nei suoi confronti in relazione a beni diversi da quelli ipotecati, in quanto l'espropriazione non potrà che cadere sul bene ipotecato, ed a subirla non sarà il terzo datore di ipoteca, alienante, ma l'acquirente del bene ipotecato (Cass. II, n. 5507/2003).

Rapporti fra datore e creditore

I rapporti fra datore e creditore sono simili a quelli del fideiussore, ma non identici data la differenza che intercorre fra le due specie di garanzia, reale e personale. Il precetto deve essere notificato anche al debitore, come del resto avviene anche per il terzo acquirente: il debitore ha infatti interesse ad essere avvertito per liberare eventualmente il terzo datore; è comunque interessato al processo esecutivo affinché dalla cosa si ricavi il maggior prezzo possibile. Avendo garantito un debito altrui, il terzo è tenuto al risarcimento dei danni per la nullità dell'ipoteca a causa della mancata proprietà o dell'indisponibilità dell'immobile; per liberarsi da tale responsabilità il terzo potrebbe offrire l'ipoteca su altri beni o acquistare l'immobile. Il terzo datore non può invocare il beneficio della preventiva escussione, né, si ritiene, il beneficio della divisione fra più terzi datori (artt. 1944 e 1947). Il terzo datore ha diritto al beneficium cedendarum actionum (art. 2869); è inoltre surrogato nei diritti del creditore, ai sensi dell'art. 1203, n. 3, ma non nell'ipoteca da lui costituita sul proprio fondo, in quanto tale surroga è ammessa solo a favore del terzo acquirente contro il pericolo delle ipoteche di grado successivo. Il terzo datore può offrire agli incanti, non essendo debitore né personalmente obbligato (artt. 604 e 662 c.p.c.). In caso di datio in solutum fra debitore e creditore il terzo datore è liberato anche se successivamente il creditore subisca l'evizione della cosa ricevuta in luogo di adempimento (Gorla, Zanelli, 457).

Rapporti fra datore e debitore

Per analogia con la fideiussione il datore ha contro il debitore un'azione di regresso e non un'azione di garanzia per l'evizione contro l'alienante, come il terzo acquirente.