Codice Civile art. 2938 - Non rilevabilità d'ufficio.Non rilevabilità d'ufficio. [I]. Il giudice non può rilevare d'ufficio la prescrizione non opposta [112 c.p.c.]. InquadramentoÈ da credere che la prescrizione non operi ex se ma solo se fatta valere dall'interessato (Azzariti, Scarpello, 239); trattandosi di un'eccezione sostanziale sempre retrattabile (Roselli, Vitucci, 463), qualificabile come semplice opposizione al giudizio (Panza, 239) di modo che la sua formulazione è demandata solo alla parte ivi inclusa la prescrizione presuntiva cui si riferisce la disposizione in esame. Secondo il giudice di legittimità (Cass. I, n. 15631/2016) l'eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, ossia l'inerzia del titolare, senza che rilevi l'erronea individuazione del termine applicabile, ovvero del momento iniziale o finale di esso, trattandosi di questione di diritto sulla quale il giudice non è vincolato dalle allegazioni di parte. La Suprema Corte, pur ribadendo che l'eccezione è strumento di difesa esperibile da parte di colui contro il quale è proposta l'azione, ritiene che la deduzione al riguardo formulata dai venditori in ordine alla prescrizione del diritto al pagamento del prezzo assume rilevanza quando l'inadempimento della relativa obbligazione, alla cui esecuzione sia stata subordinata l'efficacia della sentenza ex art. 2932, debba essere reputato di non scarsa importanza giacché, essendo il predetto termine di prescrizione ormai scaduto, verrebbe altrimenti rimessa per un tempo indefinito esclusivamente all'acquirente la possibilità di dare luogo al trasferimento della proprietà (Cass. n. 690/2006). Tuttavia l'art. 2938 subisce alcune deroghe, essendo stata ammessa la rilevabilità d'ufficio sia nell'ipotesi in cui il giudice sia investito di un giudizio in materia pensionistica, anche di guerra (C. Conti Marche, 12 ottobre 1994, n. 51) stante che nella suddetta materia costui ha il potere di accertare tutti gli elementi e gli aspetti dell'invocato diritto, ivi inclusa la maturata prescrizione (C. Conti Liguria, 1 febbraio 1996, n. 76), sia in relazione alla prescrizione dell'azione disciplinare nei confronti dei professionisti (Cass. n. 21734/2006), contro il notaio anche nel giudizio di cassazione (Cass. n. 652/1979), nonché all'azione disciplinare nei confronti degli avvocati, quale esercizio di potestà punitiva di natura pubblicistica (Cass. S.U., n. 372/1999), e di recente con riferimento alla responsabilità amministrativa (C. Conti Sicilia 5 marzo 2002, n. 191). Cass. I, n. 15337/2016 ha chiarito che in tema di prescrizione estintiva, l'elemento costitutivo della relativa eccezione è l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio e la manifestazione della volontà di profittare dell'effetto ad essa ricollegato dall'ordinamento, mentre la determinazione della durata di questa configura una "quaestio iuris" sulla identificazione del diritto azionato e del regime prescrizionale applicabile, che, previa attivazione del contraddittorio, è rimessa al giudice. È stato altresì osservato che la disposizione non contiene un principio generale valido per gli enti pubblici, comprese le Usl, sicché è esclusa la sua applicabilità a tali soggetti avendo il legislatore dettato una disciplina speciale (T.A.R. Sardegna 22 dicembre 1994, n. 2157). In ordine alla qualifica di soggetto interessato la giurisprudenza di merito osserva che l'eccezione sollevata dal condebitore solidale spiega i suoi effetti anche nei confronti del coobbligato contumace, essendo diretta ad accertare una situazione oggettiva (estinzione del diritto) (Trib. Spoleto 26.2.1996), ritenendo al contempo che il suddetto principio non opera nelle altre ipotesi in quanto la prescrizione giova solo al convenuto che l'abbia eccepita e non a quelli che siano rimasti contumaci (Trib. Rimini 10 marzo 1989). Cass. I, n. 15337/2016, ha chiarito che in tema di prescrizione estintiva, l'elemento costitutivo della relativa eccezione è l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio e la manifestazione della volontà di profittare dell'effetto ad essa ricollegato dall'ordinamento, mentre la determinazione della durata di questa configura una "quaestio iuris" sulla identificazione del diritto azionato e del regime prescrizionale applicabile, che, previa attivazione del contraddittorio, è rimessa al giudice. FormaÈ opinione costante che la parte deve eccepire la prescrizione in modo chiaro ed inequivoco senza che si richieda l'osservanza di particolari formalità (Cass. n. 11047/1995) e pertanto si ritiene validamente proposta se dalle espressioni adottate dalla parte risultano in modo palese la volontà di avvalersi dell'estinzione del diritto per decorso del tempo (Cass. n. 9825/2000; Cass. n. 1165/1985). Incertezze sorgono con riferimento al problema se il giudice, di fronte ad un'erronea eccezione di prescrizione, possa applicare quella stabilita dalla legge o piuttosto si debba attenere a quanto eccepito dalla parte. Secondo qualche pronunzia se il giudice dichiarasse la prescrizione fissata dalla legge in luogo di quella erroneamente eccepita, rileverebbe una prescrizione non opposta e pertanto ciò non sarebbe possibile per violazione del carattere dispositivo della norma in esame (Cass. S.U., n. 1607/1989) e del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (Cass. n. 850/1999; Cass. n. 10904/1996), atteso che egli ha il potere-dovere di deliberare solo sull'eccezione sollevata dalla parte (Cass. n. 2328/1995). Anche la generica proposizione della eccezione di prescrizione non può che essere dichiarata inammissibile (Cass. n. 3798/1999). Altra parte della giurisprudenza ritiene che il problema merita risposta positiva in quanto il principio iura novit curia impone al giudice di individuare sempre la norma applicabile e pertanto anche un termine prescrizionale diverso da quello invocato dalla parte (Cass. n. 12539/1992), in quanto solo al giudice spetta la individuazione della disposizione che rende fondata un'eccezione (Cass. n. 11024/1997), e pertanto l'esatto tipo di prescrizione da applicare alla fattispecie (C. Conti 13 giugno 1997, n. 81/A). Ne consegue che ove venga sollevata genericamente l'eccezione di prescrizione l'interprete, in sede applicativa deve limitarsi a prendere in considerazione solo la prescrizione estintiva (Cass. n. 9019/1993). Secondo il giudice di legittimità non viola il principio dispositivo della prescrizione né quello della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 112 c.p.c.) la decisione che accolga l'eccezione di prescrizione ordinaria sulla base di una ragione giuridica diversa da quella prospettata dalla parte che l'ha formulata, poiché spetta al giudice individuare gli effetti giuridici dei singoli atti posti in essere, attribuendo o negando a ciascuno di essi efficacia interruttiva o sospensiva della prescrizione (Cass. sez. lav., n. 8166/2020). Viceversa è orientamento consolidato che il giudice non può applicare la prescrizione presuntiva quando sia stata eccepita quella estintiva, stante la diversa funzione cui assolvono i due istituti (Cass. n. 5959/1996); anche se da ultimo è stato osservato che qualora la parte formula una generica eccezione di prescrizione e il termine per quella estintiva non è maturato, il giudice può esaminare la sussistenza di quella presuntiva malgrado ontologicamente incompatibile con l'altra — desumendo che essa sia stata implicitamente proposta per il fatto che ancora non sia maturata quella estintiva (Cass. n. 16843/2005). In senso contrario recente giurisprudenza di merito secondo la quale allorché una parte abbia genericamente eccepito la prescrizione del diritto, o eccepito solo la prescrizione estintiva, il giudice deve limitarsi a considerare la sola prescrizione estintiva e non può, senza una specifica e tempestiva deduzione della parte medesima, prendere in esame la prescrizione presuntiva eventualmente verificatasi, attesa l'incompatibilità ontologica fra le due forme di prescrizione, fondate su fatti diversi (A. Milano 22 ottobre 2005). Se sollevata in sede di comparsa conclusionale (Cass. n. 5220/1998). Se la parte si limita a proporre una generica eccezione di prescrizione il giudice non può che dichiararla inammissibile (Cass. n. 3798/1999). Secondo Cass.I, n. 15631/2016 l'eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, ossia l'inerzia del titolare, senza che rilevi l'erronea individuazione del termine applicabile, ovvero del momento iniziale o finale di esso, trattandosi di questione di diritto sulla quale il giudice non è vincolato dalle allegazioni di parte. Proponibilità dell'eccezioneAi fini della valida proponibilità dell'eccezione deve sempre essere osservato il principio del contraddittorio, a pena di inammissibilità, con la conseguenza che essa deve essere proposta non oltre l'udienza di precisazione delle conclusioni in quanto il differimento rappresenta il semplice esercizio di una facoltà processuale (Cass. n. 7270/1991). Secondo Cass. II n. 2789/2017 nel caso d’estinzione della servitù per prescrizione, che l’art. 1073 c.c. collega all'inerzia del titolare della servitù protrattasi per venti anni, l’ eccezione può essere proposta soltanto dal titolare del fondo servente, cioè da colui a favore del quale la prescrizione matura, secondo i principi generali in materia di prescrizione. L'eccezione non sollevata in primo grado può validamente essere proposta per la prima volta in appello, ma non oltre il provvedimento di rimessione della causa al collegio (Cass. n. 3226/1985) o comunque fino al momento della precisazione delle conclusioni (Cass. n. 23389/2008), ai sensi dell'art. 345 c.p.c. nel testo anteriore alla legge di riforma L. 26 novembre 1990, n. 353; sembra potersi dedurre che la nuova formulazione dell'art. 345 c.p.c. escluda la possibilità di sollevare l'eccezione di prescrizione per la prima volta in fase di appello (Cass. n. 9927/2000; Cass. n. 1074/2000; Cass. n. 1298/1998); in senso contrario si segnala una isolata pronuncia che ammette la deduzione in appello della suddetta eccezione (Cass. n. 12188/1998). In linea con l'orientamento maggioritario si pone la giustizia amministrativa la quale sancisce il divieto di proporre in appello nuove eccezione sia davanti al Consiglio di Stato in ossequio al divieto di ius novorum (Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2006, n. 5724) sia in sede di giudizio di ottemperanza, nell'ambito del quale deve procedersi solo alla verifica della corretta esecuzione della sentenza passata in giudicato (Cons. Stato, Sez. IV, 20 aprile 2006, n. 2240). (Cons. Stato. IV, n. 2240/2006). Secondo Cass. L - n. 9226 /2018 nel rito del lavoro, ancorché l’ Interruzione della prescrizione, sia rilevabile d'ufficio da parte del giudice d'appello va esclusa la facoltà di produrre per la prima volta in appello i documenti attestanti l'avvenuta interruzione, salvo il duplice requisito dell'indispensabilità e della finalizzazione alla dimostrazione di fatti già allegati e discussi fra le parti in primo grado. La prescrizione inoltre non può essere opposta per la prima volta in Cassazione, involgendo l'accertamento dei fatti sui quali si fonda, precluso in sede di legittimità (Cass. n. 11723/2003; Cass. n. 12304/1993; Cass. n. 4457/2003). 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