Privilegi generali e sussidiarietà

Il concordato preventivo è ammissibile, essendone comunque integrata la causa (intesa – tra l'altro - come possibilità/necessità di soddisfare almeno in parte i creditori chirografari), anche quando l'attivo mobiliare non sia sufficiente a pagare per intero i privilegi generali, in presenza di due possibili condizioni alternative: messa a disposizione di “finanza esterna” o surplus di attivo immobiliare.

Osservavo in un altro blog, cui non posso che rinviare quanto alle ragioni poste a sostegno della mia ipotesi interpretativa [F. Lamanna, L'irrilevanza della collocazione sussidiaria dei privilegi generali (salva l'ipotesi di classamento ad hoc)] che l'unico caso in cui nel concordato preventivo può concretamente emergere ed essere rilevante – sia pure solo indirettamente - l'applicazione della collocazione sussidiaria sul residuo immobiliare (ex art. 2776 c.c.) è quella in cui il debitore formi un'apposita classe, includendovi appunto la parte di credito privilegiato generale degradata al chirografo che potrebbe fruire di sussidiarietà in una procedura liquidativa alternativa (come il fallimento), e ciò in quanto per tale parte (nonostante essa resti chirografaria) il trattamento sarebbe comunque maggiore di quello riservato agli altri creditori chirografari ed almeno pari, in ipotesi, a quello che si otterrebbe applicandosi il beneficio della sussidiarietà (se esso potesse ordinariamente applicarsi nel concordato, il che è però escluso, stante l'art. 177, comma 3, l. fall. che equipara in tutto e per tutto, quoad effectum, ai crediti chirografari, la parte di privilegio degradata al chirografo, senza lasciar residuare alcuno spazio per la sussidiarietà).

Reputo ora opportuno, tuttavia, fare una precisazione ulteriore, a scanso di fraintendimenti, circa il rilievo che comunque può esplicare, nel concordato, l'eventuale surplus di attivo immobiliare e circa la possibilità dei creditori di soddisfarsi sullo stesso.

Ricordo a tal fine che, secondo l'interpretazione oggi prevalente, si applica anche ai privilegi generali il secondo comma dell'art. 160 l. fall., laddove prevede la degradazione al chirografo in caso di incapienza dei beni oggetto della prelazione (in correlazione con il citato art. 177, comma 3). Ne consegue che l'insufficienza dei beni mobili rispetto al totale dei crediti privilegiati generali, implicando la degradazione al chirografo di tutti o di parte di essi, determina la conseguente impossibilità di pagarli interamente, così come di pagare di conserva qualunque altro credito chirografario. Da ciò il verificarsi di una causa di inammissibilità del concordato preventivo, poiché la prevalente giurisprudenza ritiene che difetti di causa il concordato che non riesca a soddisfare neppure in minima parte i creditori chirografari.

Tale esito non è però inesorabile.

Non lo è anzitutto in un primo caso, perché, alla luce di un'opinione assai accreditata, potrebbe intervenire la cd. finanza esterna, ossia beni di terzi messi a disposizione del concordato, con i quali ridiventerebbe possibile la soddisfazione di almeno parte del passivo chirografario. Ciò in quanto tali beni di terzi, se destinati direttamente a beneficio dei creditori (ossia – secondo la S. Corte – purchè non transitino attraverso la previa acquisizione al patrimonio del debitore concordatario), si sottraggono alla regola del necessario rispetto della graduazione. Se quest'ultima regola fosse applicabile, infatti, essa imporrebbe la necessità di pagare i crediti con prelazione sempre prima dei chirografari, ma chiaramente quasi mai i mezzi di nuova finanza posti a disposizione da terzi sarebbero sufficienti a garantire sia il pagamento intero dei residui creditori privilegiati generali, che il pagamento almeno in parte dei chirografari. Nella maggior parte dei casi si riprodurrebbe, dunque, l'iniziale ipotesi di incapienza e di correlata inammissibilità del concordato. Sennonchè, appunto, la graduazione ha ragione di essere applicata solo al patrimonio responsabile del debitore e non ai beni di terzi, conseguendone che, di norma, la nuova finanza serve efficacemente allo scopo di poter direttamente soddisfare parte dei chirografari, senza dover prima far fronte al passivo privilegiato generale.

Senza esaminare qui in che limiti – necessariamente residuali - tale ipotesi di salvezza della causa del concordato possa trovare ancora spazio oggi, in cui ormai vige il regime preclusivo della soglia minima di pagamento del 20% ai chirografari (quantomeno nei concordati liquidativi non in continuità), è comunque doveroso ricordare anche, come anticipavo, che vi è un altro caso in cui può sfuggirsi all'inesorabile esito dell'inammissibilità del concordato quando l'attivo mobiliare non sia in grado di coprire l'intera massa dei privilegi generali.

Si tratta proprio dell'ipotesi in cui vi sia un surplus di attivo immobiliare.

In tal caso, infatti, se non può direttamente applicarsi, per le ragioni da me esposte nel blog cui ho fatto richiamo (salva la già detta unica ipotesi – però indiretta - di un autonomo classamento ad hoc), la regola della sussidiarietà, ossia la possibilità per alcuni privilegi generali di concorrere sul realizzo immobiliare prima dei crediti chirografari, tuttavia l'attivo immobiliare esuberante, benchè conservi tale natura immobiliare anche quando siano stati pagati per intero tutti i crediti aventi un'eventuale diritto di prelazione sugli immobili, resta comunque a disposizione degli altri creditori, che rispetto a tale residuo hanno indifferentemente tutti natura chirografaria.

Pertanto sulla parte in esubero ben possono concorrere tutti i chirografari, compresi quelli che, pur sorti come privilegiati generali, sono divenuti tali per degradazione al chirografo a causa dell'insufficienza di attivo mobiliare. Direi anzi che questa è l'ipotesi tipica e più naturale in cui l'incapienza di attivo mobiliare rispetto al montante dei privilegi generali non impedisce l'ammissibilità del concordato.

Mi pare superfluo aggiungere che se, accogliendosi l'opinione da me espressa, deve ritenersi inapplicabile nel concordato preventivo la regola della sussidiarietà, a maggior ragione è da escludere che i privilegi generali “ordinari” (ossia quelli non muniti del beneficio della sussidiarietà ex art. 2776 c.c.) possano concorrere sul residuo immobiliare prima dei chirografari, soverchiandoli.

La regola della sussidiarietà tutela infatti soltanto alcuni privilegi generali proprio perché il riparto avviene sempre previa formazione di due masse attive, una mobiliare e l'altra immobiliare, che non mutano certo natura strada facendo. Pertanto i privilegi generali, che fruiscono come tali di prelazione solo sui beni mobili, non hanno alcuna preferenza quanto al concorso sull'attivo immobiliare (salvo appunto in caso di fruizione della sussidiarietà sul residuo immobiliare, quando tale beneficio venga riconosciuto ex art. 2776 c.c. a taluni crediti e sia in concreto esercitabile) e concorrono paritariamente come, e con tutti, i creditori chirografari.