Istanza di fallimento e verifica della legittimazione del creditore istante

Nell'ambito dell'istanza per la dichiarazione di fallimento, ai fini della verifica della legittimazione del creditore, ai sensi dell'art. 6 l. fall., è sufficiente la sussistenza del credito vantato dall'istante e non è previsto né che tale credito sia accertato con efficacia di giudicato nè che sia munito di titolo esecutivo, spettando al giudice fallimentare effettuarne l'accertamento in via incidentale.

Il caso. La Corte d'appello di Roma, in accoglimento del reclamo proposto da una S.r.l., revocava la sentenza dichiarativa di fallimento della suddetta società, in quanto – posto che spetta al creditore istante provare la propria qualità per essere legittimato a proporre la domanda di fallimento - ha ritenuto, nello specifico, la carenza di tale qualità e quindi il difetto di legittimazione a richiedere il fallimento in capo alla ricorrente s.p.a., dichiaratasi titolare dei crediti restitutori.

Avverso tale sentenza proponevano ricorso in cassazione la suddetta S.p.a. e il Fallimento della S.r.l.

Accertamento in sede prefallimentare, esistenza del credito e domanda di fallimento. I Giudici della Suprema Corte cassavano la pronuncia impugnata, sottolineando che l'accertamento in sede prefallimentare non si fonda sull'esistenza del credito, ma sulla sussistenza dei presupposti del fallimento e tale accertamento si pone come incidentale ai fini della legittimazione a proporre il del ricorso.

La Corte d'appello avrebbe peraltro erroneamente addossato al creditore istante la prova di un fatto negativo (la non ricomprensione dei crediti in sofferenza) che la parte non aveva fatto valere a fondamento della propria legittimazione a chiedere il fallimento ex art. 6 l. fall.

Nel ritenere il creditore istante onerato della prova del fatto negativo la Corte di merito ha quindi indebitamente spostato l'onere probatorio dai fatti costitutivi a quelli modificativo-estintivi.