Memoria di costituzione del debitore nel procedimento prefallimentareInquadramentoPresupposto della pronuncia dichiarativa di fallimento - e così della procedura concorsuale che con essa si apre - è la verifica, da parte del Tribunale, dello “stato d'insolvenza” in capo all'imprenditore ovvero dell'incapacità di quest'ultimo di adempiere con regolarità alle proprie obbligazioni. L'atto introduttivo del procedimento prefallimentare è prerogativa del debitore, di uno o più creditori o del pubblico ministero ed è finalizzato all'accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento. Il procedimento ha carattere contenzioso, si svolge secondo le modalità dei procedimenti in camera di consiglio, nel contraddittorio tra le parti, ed è regolato dal disposto di cui all'art. 15 l.fall. L'imprenditore, partecipando al contraddittorio mediante deposito di apposita memoria difensiva, può evitare la dichiarazione di fallimento dando prova della sussistenza di una delle esimenti che attengono a marcati limiti dimensionali dell'impresa esercitata: cioè quella relativa ad attivo patrimoniale, ricavi lordi e debiti anche non scaduti, di cui all'art. 1, comma 2, l.fall. oppure quella inerente ai soli debiti scaduti prevista dall'ultimo comma dell'art. 15 l.fall.; può altresì sottrarsi alla procedura concorsuale rilevando la mancata prova del credito vantato nei suoi confronti. FormulaTRIBUNALE DI ... SEZ. FALL. MEMORIA DI COSTITUZIONE EX ART. 15, COMMA 3, L.FALL. * * * La Società ..., P.I. e C.F. n. ..., con sede in ..., via ..., n. ..., iscritta nel Registro delle Imprese di ..., con n. REA ..., in persona del legale rapp.te p.t ..., elettivamente domiciliata in ..., via ..., n. ..., presso lo studio dell'Avv. ..., C.F. ..., PEC (indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio Ordine) ...@ ..., fax n. ..., che la rappresenta e difende come da procura in calce al presente atto (oppure a margine del presente atto) ESPONE 1. Premessa in fatto Con ricorso depositato in data ..., l'istante ... ha chiesto, al Tribunale di ..., la dichiarazione di fallimento della Società ... Ai sensi dell'art. 15, comma 2, l.fall., è stata fissata l'udienza di convocazione delle parti per il giorno ..., avanti a codesto Tribunale; di seguito sono stati notificati alla odierna convenuta, ex art. 15, comma 3, l.fall., ricorso per la dichiarazione di fallimento e relativo decreto. Con il presente atto si costituisce la Società ..., per contestare la sussistenza di tutti i presupposti di fallibilità. 2. Non fallibilità dell' impresa per insussistenza dei parametri dimensionali ex art. 1, comma 2, l. fall. Nel comma 2 dell'art. 1 l.fall., sono individuati dal legislatore i parametri dimensionali il cui superamento (anche limitato al singolo parametro) conduce, automaticamente, alla pronuncia di fallimento. Dunque, affinché un imprenditore commerciale possa evitare la sottoposizione alla procedura concorsuale, occorre che negli ultimi tre esercizi che hanno preceduto il deposito dell'istanza di fallimento, non abbia mai superato nessuna delle tre soglie tassativamente fissate dal legislatore, ossia: a) totale dell'attivo patrimoniale non superiore ad Euro 300.000 (intendendo per “attivo patrimoniale” il totale delle voci dell'attivo dello stato patrimoniale); b) i ricavi lordi non superiori ad Euro 200.000; c) indebitamento complessivo, comprensivo anche dei debiti non scaduti, non superiore ad Euro 500.000. Dal deposito dei bilanci della società relativi agli ultimi tre esercizi (doc...), emerge chiaramente come nessuno dei tre limiti sopra richiamati sia stato mai superato -in nessuno dei tre ultimi esercizi- dalla società che oggi si costituisce a dimostrazione della sua non fallibilità. Infatti, ... [descrivere le voci di interesse di ciascuno dei tre esercizi]. [Paragrafi Eventuali] 3. sul difetto di legittimazione per insussistenza del credito azionato L'istante assume, comunque, di essere creditore verso la deducente Società ... Il preteso credito tuttavia non sussiste. [descrivere le ragioni della contestazione] Ferme le precedenti ed assorbenti argomentazioni, per mero scrupolo di difesa, si argomenta di seguito anche in relazione alla mancanza del presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento, cioè lo stato di insolvenza della impresa debitrice. 4. Insussistenza del presupposto oggettivo della insolvenza Stabilisce l'art. 5 l.fall. che l'insolvenza, quale incapacità di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, seppur inattingibile per mezzo di osservazione diretta, possa tuttavia desumersi, in via indiziaria, indagandone le tracce o, con le parole della legge, le “manifestazioni”. Orbene, alla insussistenza sia dei presupposti di fallibilità, sia del credito vantato, deve pure aggiungersi l'inconsistenza del quadro probatorio inerente al dedotto stato di insolvenza. In effetti, nessuno degli usuali marcatori dello stato di insolvenza è allegato, e tanto meno provato, da parte dell'istante. Non risultano protesti di titoli di credito; nemmeno constano azioni esecutive pendenti; né viene data notizia di ulteriori ricorsi per dichiarazione di fallimento; l'imprenditore (cioè l'amministratore unico della società) è inoltre agevolmente reperibile; non risulta la chiusura dei locali della impresa, né la cessazione dell'attività e tanto meno lo stato di liquidazione della società. È quasi superfluo sottolineare infine, che il bilancio, seppur in perdita, per sé stesso considerato non costituisce documento sufficiente alla prova dello stato di insolvenza, per l'ovvia ragione secondo cui la mera perdita d'esercizio non implica necessariamente incapacità di adempiere regolarmente le obbligazioni. Stante tutto quanto precede, la domanda appare sfornita del benché minimo fondamento; pertanto, la Società ..., come sopra rappresentata e difesa, CHIEDE che l'Ill.mo Tribunale adito respinga la domanda di fallimento proposta dalla Società ..., con condanna della medesima alle spese e competenze del presente procedimento. Luogo e data ... Firma del legale rapp.te p.t.... Firma Avv. ... CommentoIl procedimento prefallimentare è ormai divenuto giudizio di cognizione piena sottoposto al principio della domanda, cosicché l'istante è onerato di allegazione e prova del credito tutelato, della condizione di imprenditore commerciale del debitore e dello stato di insolvenza del medesimo. Da parte sua, il debitore convenuto può eccepire e provare di essere imprenditore non fallibile, sia dimostrando di non avere mai superato, nei tre esercizi che hanno preceduto l'istanza di fallimento, nessuno dei tre presupposti stabiliti dall'art. 1, comma 2, l.fall., sia dimostrando, ai sensi dell'art. 15 ultimo comma l.fall., di avere ammontare di debiti scaduti inferiore ad euro trentamila. Nuova è la disciplina che attiene alla istruzione probatoria che prevede la possibilità per le parti richiedere prove costituende: ossia prove orali, certamente la prova testimoniale ma si ritiene anche interrogatorio formale e giuramento, per esempio per provare l'esistenza del credito atteso che la prova del credito assume un ruolo rilevante nella fase prefallimentare ai fini della legittimazione del creditore istante, pur avvenendo in via incidentale e senza nessuna efficacia di giudicato o di preclusione ai fini nella successiva fase dell'accertamento dello stato passivo. Così pure è ammessa la possibilità per le parti di nominare consulenti tecnici e, se ne deduce, per il tribunale, o per il giudice relatore, cui il tribunale può delegare l'istruttoria (comma 6 dell'art. 15), di disporre consulenze tecniche d'ufficio. Considerata, tuttavia, l'esigenza di acquisire rapidamente il materiale probatorio, tutte le prove dovranno essere richieste ed assunte nei limiti in cui ciò sia in sintonia con tale esigenza. Tra le novità introdotte dalla riforma spicca la previsione di un potere del tribunale di emettere, ad istanza di parte, provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del provvedimento, funzionali al compimento del procedimento prefallimentare e pertanto caratterizzati da una efficacia limitata alla durata del procedimento. Tra le misure conservative e cautelari rientra senza dubbio il sequestro conservativo, ovvero la sospensione degli amministratori in carica dalla gestione della società mediante la sostituzione dell'imprenditore con un amministratore nominato dal tribunale con poteri di ordinaria amministrazione (e di straordinaria solo su autorizzazione del tribunale) con l'eventuale assegnazione di compiti individuati dal collegio stesso. |
