Comunicazione preventiva del creditore agli organi di procedura ex art. 4, comma 2, d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170InquadramentoLa sezione II del capo III della l.fall. si apre con la previsione del divieto di azioni esecutive individuali sui beni compresi nel fallimento e con l'affermazione del principio secondo cui con la dichiarazione di fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Il concorso dei creditori nella procedura fallimentare si distingue rispetto alla regola generale sancita nell'art. 2741 c.c. per cui i creditori hanno eguale diritto di soddisfarsi su tali beni, fatte salve le cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.), per il «carattere della universalità intesa sia in senso soggettivo (partecipazione allo stesso da parte di tutti i creditori) sia in senso obiettivo (realizzazione dei diritti su tutti i beni del debitore)» Tuttavia, per quanto qui interessa, tutti i creditori possono soddisfarsi sull'intero patrimonio a differenti condizioni: giacché i creditori forniti di cause di prelazione non solo concorrono con tutti gli altri creditori sul patrimonio del debitore, ma hanno per di più diritto di soddisfarsi sui beni che costituiscono oggetto della causa di prelazione con preferenza sugli altri creditori, i quali, rispetto ai primi restano subordinati. Ne discende che la parità di trattamento dei creditori, e cioè il loro «eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore» è derogata quando sussiste una causa legittima di prelazione. La legge enumera tre cause di prelazione, ossia il privilegio, il pegno e l'ipoteca, che hanno in comune il carattere di assicurare al creditore la legittima pretesa di ottenere soddisfazione con priorità in confronto agli altri creditori (che vengono qualificati come chirografari) e a veder rispettata la graduatoria fissata dalla legge tra gli stessi creditori assistiti da prelazione. Per opinione comune, i creditori prelatizi, in quanto portatori di «forme di garanzia qualificata del diritto di credito» sono titolari di un potere di azione esecutiva più penetrante di quello degli altri creditori che si declina nella procedura fallimentare nella regola per cui i creditori garantiti fanno valere il loro diritto di prelazione sul prezzo dei beni vincolati (art. 54, comma 1, l.fall.). Pertanto, nell'ambito delle procedure concorsuali (fallimento ma anche concordato preventivo) il soddisfacimento del creditore prelatizio sul bene oggetto della garanzia si realizza al di fuori del concorso con gli altri creditori, con la conseguenza che la capienza del bene oggetto di garanzia esclude l'interesse del creditore garantito a concorrere con gli altri sui beni restanti del debitore, e dunque l'interesse alla procedura in cui tale concorso è disciplinato: fallimento o concordato. FormulaTRIBUNALE DI ... Ill.mo Sig. Giudice delegato Dott. ... Egr. Sig. ... Curatore Fallimento ... PEC ... Oggetto: comunicazione preventiva ex art. 4, comma 2, d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 Ill.mo Sig. Giudice delegato, Ill.mo Sig. Curatore con riferimento alla procedura fallimentare della ... dichiarata aperta dal Tribunale di ... con sentenza del ... la Banca ______, con sede in ________ n.___, C.F./P.I. ________________ PREMESSO CHE 1) ... è creditrice a vario titolo nei confronti della società ... di crediti di natura pignoratizia alcuni e chirografari altri, per il quale si procederà alla istanza di ammissione allo stato passivo della procedura; 2) tra i crediti vantati da ... vi è, tra l'altro, un credito di euro ... oltre interessi successivi ai sensi e per gli effetti dell'art. 2855 c.c. derivante da finanziamento n. ... di euro ... ex art. 38 d.lgs. n. 385/1993, stipulato per atto Notaio ... del ... rep. n. ..., racc. n. ... garantito da pegno su titoli [descrizione dei titoli] di durata e di nominale ... costituito con contratto recante data certa del ... (all.); 3) il pegno sopra indicato è stato costituito da ... in favore di ... con atto notificato a mezzo servizio postale in data ... a garanzia del finanziamento meglio descritto nel punto 2 di cui sopra; 4) a seguito del verificarsi della grave crisi finanziaria della ..., sfociata in data ... nella dichiarazione di fallimento, la Banca con lettera inviata alla Società il ... con riferimento al menzionato contratto di finanziamento ha comunicato la decadenza della società dal beneficio del termine di rimborso del finanziamento, ai sensi e per gli effetti degli artt. 4 comma 3 e 10, comma 1 del contratto e, in generale, dell'art. 1186 c.c. ed ha altresì comunicato la risoluzione contrattuale di diritto, per la intervenuta decisione della Banca di valersi della clausola risolutiva espressa ai sensi e per gli effetti dell'art. ... del contratto, oltre che dell'art. 5 del Capitolato ivi allegato, e in più generale, in forza dell'art. 1456 c.c.; 5) in ragione dell'inadempimento della società al pagamento di quanto dovuto (che ai sensi del contratto di pegno costituisce evento determinante l'escussione della garanzia), la ... COMUNICA agli organi della procedura fallimentare della società la volontà di procedere ex art. 4 d.lgs. n. 170/2004 (“Attuazione della direttiva 2002/47/CE in materia di contratti di garanzia finanziaria”) alla escussione del pegno sulle obbligazioni ... [descrivere i titoli] corrispondenti al valore iniziale di euro ... sussistendo, nel caso, tutti i presupposti di legge (ex artt. 1, 2 lett. s e 4 del d.lgs. n. 170/2004) per procedere, anche in pendenza di procedure concorsuali, sia di liquidazione sia di risanamento, a detta escussione. Ai sensi e per gli effetti del citato art. 4 d.lgs. n. 170/2004, si comunica inoltre che la Banca procederà alla escussione del pegno mediante [ vendita delle obbligazioni a mezzo di intermediari o altri soggetti autorizzati o, in mancanza, di ufficiale giudiziario, ai sensi dell'art. ...del contratto di pegno]. Con osservanza Luogo e data ... Allegati: 1. copia del contratto di finanziamento ai sensi art. 38 d.lgs. 385/93, stipulato per atto Notaio ... 2. copia dell'atto di costituzione di pegno su ... 3. copia della raccomandata a/r inviata alla Società CommentoUna importante deroga alle disposizioni contenute nell'art. 53 l.fall. è stata introdotta nella disciplina in tema di garanzie finanziarie contenuta nel d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 emanato in attuazione della direttiva 2002/47/CE. L'art. 4 del citato decreto prevede che, al verificarsi di un evento determinante l'escussione della garanzia, il creditore garantito da pegno di strumenti finanziari ha facoltà anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione, « di procedere, osservando le formalità previste nel contratto: a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione garantita; b) all'appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione; c) all'utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l'obbligazione finanziaria garantita». In tali casi egli ha inoltre l'obbligo, ai sensi del secondo comma della norma citata, di informare gli organi della procedura di risanamento o di liquidazione «in merito alle modalità di escussione adottate e all'importo ricavato» e di restituire contestualmente l'eccedenza. Occorre tuttavia precisare che tale normativa pone precisi limiti sotto i profili sia soggettivo sia oggettivo. In primo luogo, l'art. 1 lett. d) del citato Decreto definisce il contratto di garanzia finanziaria come il contratto di pegno, di cessione di credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzioni di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l'adempimento di obbligazioni finanziarie. Precisa inoltre la norma che le parti contraenti debbono essere ricomprese in ben determinate categorie di soggetti tra le quali rilevano: dal lato del finanziatore, enti o istituzioni finanziarie di natura pubblica o privata (come banche, imprese di investimento collettivo in valori mobiliari e società di gestione); dal lato del soggetto finanziato, imprese gestite non in forma individuale, incluse imprese e associazioni prive di personalità giuridica. La normativa descritta rende inapplicabili alle garanzie disciplinate dal d.lgs. n. 170/2004, nei limiti sopra indicati, sia l'art. 53, comma 2, l.fall., che subordina la vendita dei beni vincolati all'autorizzazione del giudice delegato sia l'art. 53, comma 3 l.fall., che attribuisce agli organi di procedura il potere di riprendere i beni pagando il creditore o di procedere nei modi previsti per le vendite fallimentari. Si discute invece se sia applicabile l'art. 53, comma 1, l.fall., che subordina la realizzazione della garanzia all'onere di insinuazione. Secondo un orientamento accreditato, l'escussione del pegno regolato dal d.lgs. n. 170/2004 può avvenire senza bisogno di insinuazione da parte del creditore; secondo un altro indirizzo, prima di poter procedere autonomamente alla escussione della garanzia il creditore è tenuto comunque ad insinuare il credito secondo le regole generali. Tale ultimo orientamento appare tuttavia non conforme alla ratio della disciplina. Come è stato infatti osservato, le norme del decreto legislativo costituiscono attuazione della direttiva europea 2002/47/CE del 6 giugno 2002. Lo scopo della direttiva è quello di assicurare la stabilità e la liquidità dei mercati finanziari attraverso un'apposita regolamentazione delle prestazioni di garanzia effettuate, anche sotto forma di versamenti di « margini », nell'ambito dei rapporti tipici di un certo settore dei mercati finanziari non regolamentati, ossia quello delle operazioni su strumenti finanziari derivati concluse tra due determinati investitori professionali e regolate da un accordo quadro bilaterale, detto master agreement, stipulato tra i medesimi soggetti. In tale contesto, l'eliminazione dell'onere di preventiva insinuazione al passivo costituisce uno dei passaggi essenziali al conseguimento degli obiettivi dell'intervento comunitario. |
