Ricorso per opposizione ex art. 98 l.fall.

TRIBUNALE DI ...

RICORSO PER OPPOSIZIONE EX ARTT. 98, COMMI 1-2 E 99 L. FALL.

NELL'INTERESSE DI ...

[oggetto di opposizione è l'ammissione di un credito senza riconoscimento di prededuzione]

..., rappresentato e difeso dall'Avv. _____, PEC, con studio in ..., presso il cui indirizzo - anche PEC - elegge domicilio, giusta procura in calce al presente atto

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1. PREMESSA IN FATTO

Il Dott. ... ha presentato istanza di ammissione allo stato passivo del Fallimento in epigrafe (contraddistinta con il Cron. N. ...) dichiarando e fornendo prova di credito da prestazione professionale svolta su incarico di ... per la redazione e cura degli adempimenti preordinati e/o connessi e/o conseguenziali alla presentazione della domanda di concordato preventivo.

Nel progetto di stato passivo, il curatore ha proposto l'ammissione della somma nella misura del 50% rispetto a quanto contrattualmente convenuto ed ha escluso la richiesta prededuzione. Nell'escludere la natura prededucibile del credito, il curatore ha osservato che [riportare proposta]

La proposta del curatore è stata integralmente recepita dal Giudice delegato nel provvedimento comunicato all'odierno istante in data ..., con cui ha dichiarato esecutivo lo stato passivo e ne ha ordinato il deposito in cancelleria (doc. ______).

La questione giuridica sottostante al citato decreto è ampiamente dibattuta in dottrina e in giurisprudenza.

Proprio in considerazione di tale dibattito, e tenuto altresì conto delle più recenti sentenze del Supremo Collegio, questa difesa si permette di sottoporre al vaglio del collegio il tema della natura prededucibile del credito del professionista che ha lavorato in funzione della domanda di concordato preventivo, poi dichiarata inammissibile.

2. IN DIRITTO: SULLA NATURA PREDEDUCIBILE DEL CREDITO EX ART. 111, COMMA 2, L. FALL.

2.1 Come anticipato, la presente opposizione è volta a sottoporre alla attenzione del collegio la questione della riconoscibilità in sede fallimentare della natura prededucibile dei crediti relativi alle attività professionali svolte per consentire all'impresa, successivamente fallita, di accedere alla procedura di concordato preventivo.

Sin dall' istanza di ammissione, si è evidenziato che trattasi di credito prededucibile ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall., il quale testualmente recita:

“Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da specifiche disposizioni di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”. In particolare, si è precisato che il credito del Dott ... rientrava tra i secondi, essendo sorto in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo completa di piano e proposta, quindi per un'attività espressamente prevista dalla legge a pena di inammissibilità (art. 160 l.fall.).

La proposta del curatore - integralmente richiamata dal provvedimento oggi impugnato - di rigetto della richiesta prededuzione si fonda sul rilievo della mancanza di funzionalità ed utilità concreta delle prestazioni svolte dal professionista alle esigenze della procedura.

Sulla questione si rinvengono due posizioni apparentemente antitetiche.

La prima sostiene il riconoscimento automatico, de plano, del credito del professionista che abbia assistito l'imprenditore nella presentazione della domanda di concordato a prescindere dalle sorti della procedura stessa: si veda in questo senso Cass. n. 22450/2015 e ancora prima Cass. n. 4483/2015 per la quale «La norma [art. 111 l.fall.] detta infatti un precetto di carattere generale che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, ha introdotto un'eccezione al principio della par condicio ed ha esteso la prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali fra i quali il credito del professionista rientra de plano, senza che debba verificarsi il “risultato” delle prestazioni certamente strumentali all'accesso alla procedura minore da questi eseguite, ovvero la loro concreta utilità per la massa»; successivamente e più di recente la Corte di Cassazione nella sentenza del 21 aprile 2016 n. 8091 ha statuito: “Il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza, consulenza ed eventualmente redazione della proposta di concordato preventivo, anche in bianco, o che si sia occupato della relazione ex art. 161 terzo comma l.fall. che l'ha obbligatoriamente accompagnata, rientra de plano tra i crediti sorti in funzione della procedura concorsuale e come tale va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento ai sensi dell'art. 111 secondo comma l.fall., disposizione avente portata generale che non prevede alcuna restrizione e risponde all'esigenza di favorire il ricorso alle procedure concorsuali diverse dal fallimento”.

Una seconda posizione, più risalente, ritiene necessaria, ai fini del riconoscimento della prededuzione, la valutazione concreta della ricaduta di tale attività sugli interessi dei creditori, non essendo ravvisabile, per il solo fatto che il concordato non sia stato ammesso, “alcun rapporto di consecuzione tra la procedura di concordato, mai apertasi, e quella fallimentare” (Cass. n. 25589/2015).

La recente giurisprudenza di merito ha provato a risolvere tale apparente antinomia giungendo a disegnare un regime presuntivo a favore della prededuzione per cui «Quanto al profilo della funzionalità, il punto di partenza non può non essere l'orientamento della Suprema Corte secondo cui i crediti sorti a seguito delle prestazioni rese per la redazione del concordato preventivo e per la relativa assistenza rientrano tra quelli da soddisfare in prededuzione ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall. ... (...). Detto orientamento - talmente reiterato e riproposto da costituire ormai “diritto vivente” - è venuto a creare una vera e propria presunzione ex lege di utilità della prestazione del professionista. Osserva tuttavia il Tribunale che tale principio non può trasformarsi in una vera e propria presunzione iuris et de iure dovendosi ritenere che residui la possibilità di escludere la prededuzione allorquando venga ad essere raggiunta la prova positiva della “non utilità” della prestazione» (Trib. Milano, decr. 2202 del 16 febbraio 2016 e decr. 25 febbraio 2016).

Orbene, se come affermato dalla stessa giurisprudenza sopra richiamata, utilità concrete per i creditori conseguono dall'apertura del concordato preventivo, dalla quale apertura discendono gli effetti della consecuzione di procedure ai sensi dell'art. 169 l.fall.; e se - come è pacifico - dalla pubblicazione del ricorso prenotativo presso il registro delle imprese vengono fatti discendere tutti gli effetti del concordato preventivo, l'accesso a tale procedura con il deposito del ricorso ex art. 161 comma 6 l.fall. in data ..., ha costituito, di per sé, un vantaggio per la massa dei creditori sotto il profilo dell'emersione tempestiva dello stato di insolvenza. Dalla data di pubblicazione del ricorso, anche prenotativo (ex art. 161 comma 6 l.fall.) discendono infatti tutti gli effetti tipici dell'apertura della procedura: e dunque cristallizzazione della massa passiva (art. 55 l.fall.), retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell'esperimento della revocatoria fallimentare, inefficacia ex lege delle garanzie e segnatamente delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, divieto di prosecuzione di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore (cfr. art. 168 l.fall.), nonché divieto per il debitore proponente di compiere operazioni di straordinaria amministrazione senza autorizzazione del tribunale.

Invero, ritiene questa difesa che il disposto del secondo comma dell'art. 111 l.fall. stabilisca chiaramente quali siano gli elementi di fattispecie da integrarsi per il riconoscimento della natura prededucibile del credito: qualificazione di legge in tal senso, oppure svolgimento della prestazione da remunerarsi in occasione di una procedura concorsuale disciplinata dalla legge fallimentare, o ancora svolgimento della prestazione medesima in funzione di tale procedura concorsuale. Null'altro è richiesto; nient'altro è prescritto.

Ne consegue che l'opinione che vorrebbe il riconoscimento della natura prededucibile del credito condizionata ad una vaga e sfuggente nozione di interesse per i creditori non sia condivisibile.

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Stante tutto quanto precede, il Dott. ..., come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato,

CHIEDE

all'Ill.mo Tribunale, in accoglimento della presente opposizione, di ammettere al passivo del Fallimento di la prelazione di prededuzione privilegiata exartt. 111, comma 2, l.fall. e 2751 bis, n. 2, c.c., in relazione al già ammesso credito di Euro ... per compenso professionale, oltre, ex art. 111 bis, comma 3, l.fall., ad interessi legali maturati e maturandi fino all'effettivo pagamento nonché accessori di legge.

Si producono, in copia, con il presente atto:

1) istanza di ammissione al passivo trasmessa alla pec della curatela del fallimento ...;

2) progetto di stato passivo predisposto dal curatore;

3) stato passivo e relativo provvedimento di esecutorietà, comunicati dal curatore fallimentare;

5) lettera di incarico professionale del ...;

6) documentazione attestante l'attività professionale svolta.

Firma Avv. ...