Istanza del curatore al giudice delegato per l'apertura dell'esercizio provvisorio ex art. 104, comma 2, l.fall.InquadramentoL'istituto dell'esercizio provvisorio era disciplinato nel vigore della legge del 1942 all'interno del capitolo dedicato alla custodia e alla amministrazione delle attività fallimentari. Si trattava quindi di istituto che rispondeva esclusivamente ad una esigenza liquidatoria finalizzata alla distribuzione del ricavato tra i creditori; peraltro scarsamente utilizzato nella pratica rispetto all'affitto dell'azienda preferibile per l'accollo da parte del terzo dei rischi di gestione, diversamente ricadenti sulla procedura. Per comprendere la realtà del sistema superato, bisogna tuttavia considerare due dati: il primo relativo all'esercizio provvisorio e il secondo relativo all'affitto di azienda. L'esercizio provvisorio era disciplinato nell'ottica di una misura-tampone intesa a favorire, in pratica, la liquidazione del magazzino; era dunque concepito nella prospettiva della vendita dei beni aziendali (piuttosto che dell'azienda). Ciò corrispondeva alla tradizionale visione del patrimonio dell'impresa come sostanzialmente assimilabile al patrimonio del debitore tout court; prescindendo, pertanto, dalla fondamentale caratteristica che invece qualifica il patrimonio dell'impresa data dalla destinazione all'attività. Proprio la sottovalutazione della destinazione del patrimonio all'impresa, e quindi della particolare conformazione di quel patrimonio alle ragioni della impresa; e dunque, in sostanza, del valore concreto di quel patrimonio, determinato dalla funzione produttiva, determinava l'insuccesso della procedura fallimentare in termini di soddisfacimento dei creditori. Infatti, fuori dalla logica organizzativa, un patrimonio produttivo perde gran parte del suo valore. Ecco perché la prassi aveva escogitato rimedi alternativi all'esercizio provvisorio e maggiormente efficienti per la conservazione del valore della impresa. Si trattava, quindi, di prassi; cosicché parte della dottrina sollevava persino il dubbio della loro legittimità (sembrando che l'affitto contravvenisse alla funzione non gestoria ma liquidatori del fallimento). E tuttavia la stretta rispondenza dello schema dell'affitto anche all'interesse dei creditori ne consentì il successo operativo. Il valore della vicenda dell'esercizio dell'impresa nel fallimento è storicamente apprezzabile nella maturata consapevolezza della necessità di rimeditare il rapporto tra fallimento, quale procedura concorsuale liquidatoria, e gestione della impresa. L'apparente contraddizione tra gestione e liquidazione può infatti superarsi - come pure la prassi dell'affitto di azienda ha avuto modo di dimostrare - operando la gestione al fine della liquidazione: ossia organizzando una gestione della impresa nel fallimento finalizzata alla conservazione del valore aziendale così da permettere una proficua vendita dell'azienda sul mercato. Potremmo dunque concludere che le esperienze dell'esercizio provvisorio e dell'affitto di azienda segnalando il limite del tradizionale atteggiamento sfavorevole alla gestione della impresa nel fallimento dietro l'evidenza che una impresa mantenuta in operatività è più facile da ricollocare sul mercato, hanno aperto le porte ad una terza e conseguente innovazione: la vendita non di singoli beni ma dell'azienda nel suo complesso. La riforma del diritto fallimentare si è realizzata sulla scorta delle esposte acquisizioni. FormulaTRIBUNALE DI ... Fallimento di ... (n. _______\ ____) Giudice delegato: Dott. ... Curatore: ... ISTANZA PER L'AUTORIZZAZIONE ALL'ESERCIZIO PROVVISORIO DELL'IMPRESA AI SENSI DELL'ART. 104, COMMA 2, L.FALL. [fattispecie di impresa esercente attività sanitaria] Ill.mo Sig. Giudice delegato, il sottoscritto Curatore del fallimento in epigrafe ESPONE I. PREMESSA Con sentenza depositata in data ...il Tribunale ha dichiarato il fallimento della Società _______ A seguito dell'accettazione dell'incarico la curatela ha acquisito le prime informazioni ed eseguito un primo accesso presso la struttura nel corso del quale ha costatato la presenza all'interno del reparto dedicato al servizio di ... diversi pazienti. All'esito di tali riscontri, si è ritenuto doveroso soprassedere all'immediata formale cessazione dell'attività e procedere, invece, alla presentazione di un'istanza al Giudice delegato per l'autorizzazione all'esercizio provvisorio dell'attività ai sensi dell'art. 104 comma 2 l.fall., previa costituzione del comitato dei creditori e acquisizione del loro parere favorevole. Prima di passare a illustrare le ragioni di convenienza dell'esercizio provvisorio, appare opportuno descrivere la situazione amministrativa della struttura, sotto il profilo delle autorizzazioni e degli accreditamenti. II. LA SITUAZIONE AMMINISTRATIVA IN CUI SI TROVA ATTUALMENTE L'AZIENDA [in questo paragrafo dovrà essere illustrata in relazione al mercato di riferimento in cui opera la società la situazione amministrativa: quindi in ipotesi di attività svolta in regime concessorio tutte le autorizzazioni e concessioni in vigore] III. LE RAGIONI DI CONVENIENZA PER I CREDITORI DELL'ESERCIZIO PROVVISORIO EX ART. 104, COMMA 2 L.FALL. L'art. 104, comma 2 l.fall. prevede che l'esercizio provvisorio dell'impresa possa intervenire successivamente alla sentenza dichiarativa di fallimento, con decreto motivato del giudice delegato emesso su istanza del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori. Nella ipotesi di esercizio provvisorio disposto in sentenza la norma indica esattamente il presupposto per il ricorso a detto istituto, ossia che dall'arresto dell'attività di impresa possa sorgere un danno grave, effettivo e non potenziale, abbinato alla condizione negativa che l'esercizio non pregiudichi gli interessi dei creditori. Si tratta di un provvedimento che il tribunale adotta d'ufficio laddove emerga nella istruttoria prefallimentare il presupposto del danno grave derivante dalla interruzione dell'attività d'impresa, anche in relazione alla natura della impresa esercitata in quanto organismo produttivo destinato alla riallocazione sul mercato. Tale criterio non viene riproposto nell'ipotesi di apertura dell'esercizio provvisorio da disporre successivamente alla dichiarazione di fallimento da parte del giudice delegato, su istanza del curatore e previo parere del comitato dei creditori. In tale caso, infatti, la decisione sulla prosecuzione dell'impresa è rimessa al preventivo parere del comitato dei creditori ed è quindi condizionata alla primaria tutela degli interessi dei creditori alla massima valorizzazione dell'azienda nella prospettiva liquidatoria. In questo senso, può affermarsi che la generale finalità dell'esercizio provvisorio è proprio la conservazione dell'impresa in funzione di una proficua riallocazione sul mercato attraverso la vendita dell'azienda in attività a terzi, benché dalla prosecuzione possa conseguire anche la salvaguardia di interessi ulteriori coinvolti nell'attività. Nel caso di specie, la curatela, dopo aver effettuato un preliminare sopralluogo presso la struttura e acquisiti gli atti e le informazioni ad essa relative, ha potuto constatare che l'immediata interruzione dell'attività sanitaria provocherebbe una serie di gravi danni: ai malati che attualmente sono ricoverati presso la struttura e che dovrebbero essere trasferiti in altra idonea struttura con tutti gli evidenti disagi connessi; ai lavoratori, che perderebbero immediatamente il proprio posto di lavoro; ai creditori, i quali da creditori di una azienda in attività diverrebbero creditori di una azienda cessata, e come tale priva di valore. [le ragioni devono essere calibrate in funzione dell'attività di impresa svolta dalla società] Ciò premesso, e considerando per le ragioni sopra esposte esclusivamente l'interesse dei creditori, si ritiene che evitare l'azzeramento di valore dell'azienda conseguente alla sua cessazione significa conservare intatta la garanzia patrimoniale e dunque la concreta speranza per i creditori di un pagamento anche parziale del credito. Inoltre, nel caso di specie, la situazione amministrativa dell'impresa, accreditata ma non in via definitiva, evidenzia l'evidente vantaggio per i creditori della prosecuzione dell'attività, costituendo ciò un presupposto necessario per la conferma, in via definitiva, dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività sanitaria e dell'accreditamento definitivo (principio affermato dalla sentenza del Consiglio di Stato del 30 novembre 2012 in una fattispecie di fallimento in esercizio provvisorio di una struttura sanitaria accreditata, che si allega); e dunque per l'incremento di valore dell'azienda a quest'ultimo corrispondente. Tali considerazioni non vengono contraddette nemmeno dall'esito del puntuale esame delle recenti dinamiche reddituali aziendali, sulle quali si è comunque soffermata l'attenzione della Curatela. È stato svolto un controllo sui dati contabili riferiti al corrente esercizio ed opportunamente analizzata la situazione analitica dei conti a tutto il ..., così rilevandosi che l'azienda ha in effetti conseguito un risultato negativo di periodo dell'ordine di circa ... V'è da dire al riguardo - al di là della significatività assai relativa di dati reddituali ascrivibili ad un così ristretto arco temporale - che gli stessi risultano essere fortemente condizionati dall'evidente contrazione della produttività aziendale di periodo, dipendente da ... In sintesi, i persuasivi argomenti sopra riferiti, che inducono a privilegiare la prosecuzione dell'attività d'impresa, non paiono significativamente contraddetti dalla constatazione di dinamiche reddituali negative in quanto assai verosimilmente contingenti e suscettibili di miglioramento, con il ripristino di più efficienti condizioni di gestione. *** Resta inteso che la curatela al fine di adempiere al meglio l'esercizio provvisorio dell'impresa: a. procederà alla presa in consegna dei beni aziendali, gestendo i rapporti contrattuali pendenti, controllando la contabilità, adempiendo agli obblighi amministrativi e fiscali; b. presenterà apposita istanza di autorizzazione per il compimento di atti di straordinaria amministrazione e provvederà inoltre al deposito di un rendiconto trimestrale dell'attività, onde consentire al giudice delegato, al comitato dei creditori e al tribunale, un'adeguata informazione sull'andamento dell'esercizio provvisorio; c. riferirà immediatamente sulle circostanze sopravvenute che possano influire sulla prosecuzione dell'esercizio provvisorio. IV. IL PARERE DEL COMITATO DEI CREDITORI In considerazione delle ragioni di urgenza sopra prospettate, la curatela ha tempestivamente convocato il comitato dei creditori, nominato con provvedimento del ....Il Comitato, all'esito della riunione, ha espresso parere favorevole all'apertura dell'esercizio provvisorio per la durata di mesi sei, ritenendo che tale termine sia compatibile con l'espletamento da parte della procedura della gara per la vendita del complesso aziendale (si allega verbale della riunione ...). Tanto esposto, considerato e premesso, SI CHIEDE che la S.V. Ill.ma, considerato il parere favorevole del comitato dei creditori che qui si allega, e quindi nell'interesse dei creditori (in questo caso convergente con la tutela degli interessi diversi quali, l'interesse pubblico allaconservazione dei servizi attualmente erogati dall'impresa, e l'interesse dei lavoratori alla conservazione della struttura produttiva e quindi dei livelli occupazionali) voglia autorizzare, ai sensi dell' art. 104, comma 2, l.fall., l'esercizio provvisorio dell'impresa da parte del fallimento di ... per una durata di sei mesi. Con osservanza Luogo e data ... Firma Avv. ... CommentoIl mutamento di prospettiva prodotto dalla riforma fallimentare ha profondamente inciso sulla disciplina dell'esercizio provvisorio. Se prima della riforma la continuazione temporanea dell'esercizio provvisorio poteva essere disposto solo dopo la dichiarazione di fallimento, il nuovo art. 104, comma 1 prevede che: se dalla interruzione dell'attività può derivare grave danno, purché non si apprezzi un pregiudizio all'interesse dei creditori, il curatore può essere anticipato dal tribunale, che dispone l'esercizio provvisorio con la sentenza dichiarativa di fallimento. Il curatore recupera l'iniziativa in un momento successivo giacché su sua proposta, e previo parere favorevole del comitato dei creditori, il giudice delegato (e non il comitato) può autorizzare l'esercizio provvisorio (art. 104, comma 2). Tuttavia, se il comitato dei creditori non ravvisa l'opportunità che l'esercizio prosegua, il giudice delegato (qui richiamato ai suoi usuali poteri) ne ordina la cessazione (art. 104, comma 4). Specifica ancora la legge: in ogni caso il tribunale, laddove ne ravvisi l'opportunità, sentiti comitato dei creditori e curatore, decide (da solo) la cessazione dell'esercizio provvisorio (art. 104, comma 6). In entrambe i casi l'esercizio provvisorio può riguardare anche solo specifici rami di azienda e non necessariamente l'attività aziendale nel complesso; e ciò sempre nell'ottica di un bilanciamento tra i rischi di pregiudizio e le prospettive di vantaggio che ne possono derivare all'intero ceto creditorio. Nella ipotesi di esercizio provvisorio disposto in sentenza, presupposto per il ricorso a detto istituto è che dall'arresto dell'attività di impresa possa sorgere un danno grave, effettivo e non potenziale, potendosi apprezzare sia sotto il profilo della perdita diretta di valore (danno emergente) sia del mancato incremento di valore (lucro cessante). In concreto, il presupposto del danno grave derivante dalla interruzione dell'attività di impresa è stato variamente individuato nella esigenza: a) di evitare la dispersione dell'avviamento di una azienda, il deprezzamento del magazzino, la perdita di valore del marchio, lo smembramento del complesso aziendale; b) di assicurare la continuazione di un pubblico servizio in concessione (si pensi per esempio alla ipotesi di impresa sanitaria operante in regime di accreditamento con il Servizio Sanitario Nazionale); c) di consentire il completamento di un ciclo produttivo in corso ovvero la lavorazione di materie prime. Quanto al requisito dell'assenza di pregiudizio per i creditori, questo va valutato tenendo conto dei risultati complessivi dell'intera procedura dovendosi affiancare ai risultati dell'esercizio provvisorio il plusvalore derivante dalla alienazione di un complesso funzionante in luogo di una cessione atomistica dei beni. Come già detto, l'esercizio provvisorio può altresì intervenire successivamente alla sentenza dichiarativa di fallimento, con decreto motivato del giudice delegato su istanza del curatore e parere favorevole del comitato dei creditori. Per espressa previsione si legge, l'attivazione dell'esercizio provvisorio può avvenire infatti anche in esecuzione al programma di liquidazione all'interno del quale il curatore deve specificare l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa. Occorre tuttavia domandarsi quali possibilità possano sussistere che l'esercizio provvisorio sia (permanga: essendo improbabile nei fatti che divenga) opportuno senza essere stato già autorizzato; o invece sia (o sia divenuto) inopportuno, e sia stato o non autorizzato o dichiarato cessato per ordine del giudice delegato o del tribunale quando il curatore abbia infine redatto il suo programma (rispettando il termine legale di sessanta giorni dalla compiuta redazione dell'inventario). E dunque, cosa sia in realtà da aggiungere nel programma di liquidazione. Ne discende che laddove la esigenza di proseguire l'attività di impresa sorga in un momento successivo alla dichiarazione di fallimento, il curatore effettuate le necessarie verifiche sulle condizioni per l'apertura dell'esercizio provvisorio, provvede immediatamente a formulare istanza per la nomina del comitato dei creditori ai fini della acquisizione del necessario parere e subito dopo al giudice delegato per l'apertura dell'esercizio provvisorio |
