Programma di liquidazione limitato all'affitto di azienda ex art. 104-bis l.fall.InquadramentoL'istituto dell'esercizio provvisorio era disciplinato nel vigore della legge del 1942 all'interno del capitolo dedicato alla custodia e alla amministrazione delle attività fallimentari. Si trattava quindi di istituto che rispondeva esclusivamente ad una esigenza liquidatoria finalizzata alla distribuzione del ricavato tra i creditori; peraltro scarsamente utilizzato nella pratica rispetto all'affitto dell'azienda preferibile per l'accollo da parte del terzo dei rischi di gestione, diversamente ricadenti sulla procedura. Per comprendere la realtà del sistema superato, bisogna tuttavia considerare due dati: il primo relativo all'esercizio provvisorio e il secondo relativo all'affitto di azienda. L'esercizio provvisorio era disciplinato nell'ottica di una misura-tampone intesa a favorire, in pratica, la liquidazione del magazzino; era dunque concepito nella prospettiva della vendita dei beni aziendali (piuttosto che dell'azienda). Ciò corrispondeva alla tradizionale visione del patrimonio dell'impresa come sostanzialmente assimilabile al patrimonio del debitore tout court; prescindendo, pertanto, dalla fondamentale caratteristica che invece qualifica il patrimonio dell'impresa data dalla destinazione all'attività. Proprio la sottovalutazione della destinazione del patrimonio all'impresa, e quindi della particolare conformazione di quel patrimonio alle ragioni della impresa; e dunque, in sostanza, del valore concreto di quel patrimonio, determinato dalla funzione produttiva, determinava l'insuccesso della procedura fallimentare in termini di soddisfacimento dei creditori. Infatti, fuori dalla logica organizzativa, un patrimonio produttivo perde gran parte del suo valore. Ecco perché la prassi aveva escogitato rimedi alternativi all'esercizio provvisorio e maggiormente efficienti per la conservazione del valore della impresa. Si trattava, quindi, di prassi; cosicché parte della dottrina sollevava persino il dubbio della loro legittimità (sembrando che l'affitto contravvenisse alla funzione non gestoria ma liquidatori del fallimento). E tuttavia la stretta rispondenza dello schema dell'affitto anche all'interesse dei creditori ne consentì il successo operativo. Il valore della vicenda dell'esercizio dell'impresa nel fallimento è storicamente apprezzabile nella maturata consapevolezza della necessità di rimeditare il rapporto tra fallimento, quale procedura concorsuale liquidatoria, e gestione della impresa. L'apparente contraddizione tra gestione e liquidazione può infatti superarsi - come pure la prassi dell'affitto di azienda ha avuto modo di dimostrare - così operando la gestione al fine della liquidazione: ossia organizzando una gestione della impresa nel fallimento finalizzata alla conservazione del valore aziendale così da permettere una proficua vendita dell'azienda sul mercato. Potremmo dunque concludere che le esperienze dell'esercizio provvisorio e dell'affitto di azienda segnalando il limite del tradizionale atteggiamento sfavorevole alla gestione della impresa nel fallimento dietro l'evidenza che una impresa mantenuta in operatività è più facile da ricollocare sul mercato, hanno aperto le porte ad una terza e conseguente innovazione: la vendita non di singoli beni ma dell'azienda nel suo complesso. La riforma del diritto fallimentare si è realizzata sulla scorta delle esposte acquisizioni. In primo luogo, l'istituto dell'esercizio provvisorio è stato completamente rivisitato prevedendosi una normativa all'insegna della gestione provvisoria della impresa sotto il controllo e nell'interesse dei creditori quale tappa preliminare di un complesso cammino volto alla riallocazione efficiente della impresa sul mercato. In secondo luogo, e su questo percorso,è stato disciplinato il contratto di affitto di azienda dell'impresa caduta in fallimento, realizzandosi in tal modo la necessaria discontinuità rispetto alla disciplina comune del contratto di affitto. Infine, sono state previste norme sulla vendita dell'azienda nel fallimento nell'evidente sforzo di incentivare questa soluzione rispetto al classico esito della vendita di singoli beni. In conclusione, un modo appropriato di leggere le nuove regole è nel coglierne la processualità: passandosi dall'esercizio provvisorio all'affitto e poi alla vendita Secondo questo disegno può realizzasi oggi il recupero della impresa al mercato. FormulaTRIBUNALE DI... PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE LIMITATO ALL'AFFITTO DELL'AZIENDA IN ESERCIZIO PROVVISORIO 1. PREMESSA DI METODO La legge fallimentare prevede che il curatore depositi il programma di liquidazione entro sessanta giorni dalla conclusione delle operazioni di inventario. Il termine può mostrarsi eccessivamente angusto quando si tratta di organizzare operazioni di una qualche complessità piuttosto che di redigere l'usuale piano di azione gestoria che il fallimento di una impresa di normali dimensioni richiede. Il sottoscritto curatore ritiene che costituisca buona prassi quella di redigere un programma fondato sulle acquisizioni maturate sino a quel momento riservandosi poi atti integrativi del programma. Questa ultima possibilità è stata prescelta nel caso in esame. Poiché essa comporta la redazione di un programma inevitabilmente incompleto e di cui già si annuncia la futura integrazione, piuttosto che di un programma che già appaia come completo ed esaustivo (che non potrebbe comunque sottrarsi a successive revisioni per effetto del mutamento o della ridefinizione delle strategie liquidatorie), si ritiene doveroso esporre la ragione di tale scelta per segnalare quanto segue. [indicare le ragioni della scelta di redigere programma parziale. Di seguito si esemplificano possibili ragioni: In primo luogo, la procedura fallimentare si è avviata con l'esercizio provvisorio dell'impresa. Ciò ha determinato che le energie degli organi della procedura, e l'attenzione gestoria del curatore, sono state assorbite da un'attività diversa dalla preparazione della liquidazione, consistente essa attività, invece, nell'esercizio dell'impresa. In secondo luogo, occorre considerare le dimensioni dell'attività, già intuibili riflettendo sull'ammontare presumibile dei debiti di impresa (che, per come emerge dalla documentazione sino ad ora esaminata, dovrebbe superare di gran lunga i cento milioni di euro), sull'ammontare dell'attivo (per come emerge già dal rilevante valore del principale asset costituito dall'azienda sanitaria), sul numero dei lavoratori impiegati nell'impresa]. Evidentemente, la gestione liquidatoria di un patrimonio di siffatte dimensioni non può organizzarsi nei ristretti termini stabiliti dalla legge fallimentare. In terzo luogo, va considerata la complessità giuridica della specifica gestione fallimentare in oggetto [indicare di seguito la complessità] Se dunque si considerano le ragioni esposte organizzandole su due piani logici, ne deriva che su di un piano si colloca l'esercizio provvisorio dell'impresa, caratterizzato da esigenze non solo diverse ma spesso contrapposte a quelle proprie di una attività di liquidazione (basti pensare alla disciplina dei rapporti in corso); su un diverso piano insiste l'oggettiva rilevante complessità della liquidazione patrimoniale di impresa, che pure rende difficile di pianificare compiutamente sin dai primi mesi dell'attività tutte le operazioni che si riveleranno necessarie per la liquidazione delle attività. Su questa premessa, si presenta un programma di liquidazione limitato all'affitto dell'azienda attualmente gestita in esercizio provvisorio dal curatore. 2. LE ATTIVITÀ DEL CURATORE PER LA PROSECUZIONE DELL'ATTIVITÀ [descrivere le attività poste in essere dal curatore per la prosecuzione dell'esercizio di impresa] 3. AFFITTO DELL'AZIENDA La difficile scelta dell'esercizio provvisorio dell'impresa si è resa necessaria per la conservazione dell'attività. Il risultato a oggi conseguito si esplicita nella conservazione della organizzazione produttiva in un'accettabile stato di efficienza e di buon funzionamento, che pure costituiscono condizioni essenziali per la ricollocazione della azienda sul mercato. A tal riguardo, le scelte gestorie già adottate dalla procedura hanno consentito il risultato ora esposto, e dunque di realizzare in piena applicazione del dettato normativo la vendita sia pure attraverso il necessario affitto dell'intero complesso aziendale in funzione. È in effetti maggiormente corrispondente all'interesse dei creditori concorsuali una rapida definizione della esitazione del complesso aziendale, la quale consentirebbe alla procedura di accedere ad una fase di gestione oltremodo semplificata perché sgombra non solo da tutto quanto oggi concerne la gestione dell'impresa ma anche di tutto quanto domani, in ipotesi di affitto, concernerebbe la gestione del rapporto con l'affittuario e, infine, della vendita dell'azienda. Tuttavia, essenziale per la procedura è di sollevarsi dalle costrizioni dell'esercizio provvisorio, e dai rilevanti costi oltre che rischi ad esso connessi. Perciò, in considerazione del complesso aziendale da porre in vendita e del valore stimato della stessa, l'affitto di azienda appare ad avviso del sottoscritto curatore la scelta più opportuna da seguire quale percorso comunque finalizzato alla esitazione del bene. A) Oggetto della procedura competitiva La procedura competitiva ha ad oggetto l'azienda ... sita in ____ esercente _____ [descrivere l'attività di impresa] Costituisce parte integrante dell'azienda il complesso immobiliare all'interno del quale viene svolta l'attività e sono compresi tra i beni costituenti il complesso aziendale i rapporti di lavoro in essere con i dipendenti impiegati presso l'azienda, le autorizzazioni e le licenze esistenti, le attrezzature, tutti i rapporti contrattuali in essere, nonché l'avviamento aziendale. In ogni caso, la perimetrazione del complesso aziendale da esitare risulta meglio definita nel disciplinare di gara allegato al presente programma L'affitto dell'azienda avverrà secondo modalità e criteri meglio dettagliati nel disciplinare. In particolare, si evidenzia che l'affitto avrà durata di ... anni con previsione di un canone di locazione predeterminato nella misura di euro ... annuo, corrispondente al valore indicato nella perizia di stima, che si allega. B) Modalità di gara utili a favorire il massimo livello di competitività Il programma prevede che la gara per l'affitto sia organizzata secondo queste modalità di massima: — per partecipare si richiede il deposito nel termine stabilito nel bando di una offerta segreta irrevocabile di affitto la quale deve essere contenuta in busta chiusa indirizzata con le seguenti parole “Offerta di partecipazione a gara su azienda ... del giorno”; — per essere presa in considerazione l'offerta deve essere: 1) presentata nei termini; 2) essere conforme alle condizioni indicate nel disciplinare di gara; 3) essere dichiarata irrevocabile; — il giorno stabilito per le due gare il notaio delegato procederà ad aprire tutte le buste pervenute recanti la dizione indicata; — se saranno pervenute offerte di partecipazione alla gara sull'affitto, il notaio terminata la verifica di ammissibilità, rimetterà le offerte al curatore che unitamente all'advisor nominato dalla procedura procederà nel termine di venti giorni dalla data di apertura delle buste a valutarle in sedute riservate. All'esito della valutazione, verrà convocata una nuova seduta pubblica davanti al notaio per l'aggiudicazione al soggetto la cui offerta avrà ottenuto il punteggio maggiore secondo i criteri indicati nel Disciplinare di gara. Interesse dei creditori concorsuali è che la procedura di vendita esalti massimamente la competizione tra gli interessati stimolando l'affermazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa per i creditori. C) Gli adempimenti pubblicitari Per quanto concerne infine la pubblicità delle gare quale preciso obbligo di legge degli organi della procedura, e anche insostituibile fattore di competitività delle procedure di gara stesse, deve osservarsi quanto segue. L'azienda dell'impresa fallita è da qualche anno oggetto di osservazione da parte del mercato. Alcuni degli operatori che hanno presentato manifestazione di interesse, pure intrattennero relazioni con la società poi fallita nel tentativo di raggiungere accordi sulla vendita, o sulla gestione concordata dell'impresa. Al fine di accentuare informazione e trasparenza, sempre nel superiore interesse dei creditori, la pubblicità dei termini e delle condizioni per partecipare alla procedura competitiva è assicurata dalla pubblicazione di un avviso di vendita e, in subordine di affitto, a cura del curatore, per tre volte sui due maggiori quotidiani a tiratura nazionale: “ ...”. L'avviso di vendita sarà altresì pubblicato sulla edizione regionale del “ ______” . Sul medesimo portale sarà disponibile una data room virtuale alla quale potranno accedere i soggetti che ne faranno richiesta alla procedura, previa sottoscrizione di un impegno di riservatezza. D) Sul regolamento della procedura competitiva Circa le modalità della procedura competitiva, queste sono compiutamente descritte nel disciplinare di gara che si allega e che forma parte integrante del presente programma di liquidazione. 4. ALTRE ATTIVITÀ DI LIQUIDAZIONE Il patrimonio fallimentare si compone oltre dell'azienda, come sopra descritta, di beni mobili registrati e di crediti. A) Beni mobili registrati Sono stati acquisiti in sede di inventario i seguenti beni mobili registrati. ... Per quanto riguarda la procedura competitiva e le modalità di vendita che si intende adottare, va evidenziato come per i beni in questione, la modalità di vendita che si prospetta più conveniente per la procedura è quella della vendita in blocco rispetto a quella disgiunta di ciascun bene. Difatti, nel parco macchine sono ricompresi autoveicoli che potrebbero suscitare l'interesse del mercato; altri invece di scarso interesse per tipologia. Per tale ragione non pare opportuno separare tali beni onde evitare una competizione limitata ai soli automezzi più appetibili. Preso quindi atto che la vendita in blocco è quella da preferire si intende procedere secondo le seguenti modalità: — pubblicazione per almeno tre volte consecutive su uno o più quotidiani locali specializzati per inserzioni pubblicitarie gratuite e sul sito internet per pubblicizzare l'interesse della procedura a ricevere offerte irrevocabili per l'acquisto dell'intero parco macchine ad un prezzo base non inferiore a quello risultante, per ciascuna tipologia di autoveicolo, dalla stima che sarà effettuata da apposito stimatore nominato dal giudice delegato; in via subordinata, e in ipotesi di mancata presentazione di offerte sull'intero parco macchine, saranno prese in considerazione singole offerte su singoli automezzi ad un prezzo base non inferiore al prezzo risultante dalla stima. L'interesse della procedura a ricevere offerte sarà del seguente tenore: “Il Fallimento ..., è interessato a raccogliere e valutare - relativamente al parco macchine meglio identificato nell'inventario pubblicato sul sito ...offerte per l'acquisto in blocco degli autoveicoli ovvero in via subordinata per offerta su singoli beni. Le proposte dovranno essere formulate sulla base del regolamento pubblicato sempre sul sito, alle condizioni e termini ivi previste. La presente non costituisce offerta al pubblico”. *** Si rinvia ad una successiva integrazione, la programmazione relativa alla riscossione di crediti verso terzi e alle azioni anche di natura risarcitoria da intraprendere. Il presente programma di liquidazione viene sottoposto all'approvazione del comitato dei creditori ai sensi dell'art. 104 ter l.fall. (nella versione modificata dal d.lgs. n. 169/2007 che disciplina la presente procedura). Luogo e data ... Il Curatore ... CommentoCome già scritto, già prima della riforma l'affitto di azienda era ritenuto nella prassi una alternativa più vantaggiosa rispetto all'esercizio provvisorio consentendo da un lato di giungere ad una cessione non atomistica dei beni; dall'altro di evitare i rischi connessi ad una gestione diretta da parte del curatore. Il legislatore della riforma ha compiutamente disciplinato la fattispecie dell'affitto di azienda sotto l'art. 104-bis l.fall. delineando il contenuto minimo del contratto ai fini della tutela del fallimento, nonché il procedimento di scelta del contraente. Di estrema rilevanza è poi la previsione che in caso di retrocessione dell'azienda non si verificano a carico del fallimento le gravose conseguenze previste dagli artt. 2112 e 256 c.c. e cioè la assunzione di responsabilità solidale per i debiti precedentemente maturati. In considerazione del carattere di strumento di conservazione dei valori aziendali, la legge prevede che anche prima della approvazione del programma di liquidazione il curatore possa proporre l'affitto al giudice delegato il quale, previo parere favorevole del comitato dei creditori, l'autorizza. Poiché nella prassi l'affitto di azienda costituisce spesso una tappa intermedia del percorso finalizzato all' esitazione di una azienda condotta in esercizio provvisorio dalla curatela, si suggerisce al curatore di predisporre comunque il programma di liquidazione limitato nel contenuto all'affitto dell'azienda atteso che la scelta dell'affittuario deve essere sempre effettuata nelle forme dell'art. 107 l.fall., ossia tramite procedura competitiva di gara, assicurando con idonee forme di pubblicità la massima partecipazione degli interessati. Si deve dunque far luogo a procedure competitive per l'affitto del complesso aziendale o di singoli rami, e ciò a garanzia degli interessi dei creditori. Va ancora evidenziato che nella ipotesi dell'affitto la norma prevede che la scelta dell'affittuario debba tenere conto, oltre che del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali. Gli ultimi due criteri possono creare, nella pratica, concrete difficoltà in sede di valutazione anche in considerazione della necessità di far coesistere due parametri non omogenei e in parte - come è stato rilevato dalla dottrina - in conflitto con le esigenze liquidatorie. Una possibile soluzione potrebbe essere, sul piano operativo, quella di disciplinare già in sede di bando di gara i criteri sulla base dei quali la procedura valuterà le offerte sull'affitto: per esempio assegnando, con l'assistenza di advisor, punteggi diversi ai parametri indicati dalla legge. |
