Domanda di concordato del terzo ex art. 124 l. fall.InquadramentoDue sono le principali novità introdotte dal d.lgs. n. 5/2006, come ulteriormente corretto dal d.lgs. 169/07 nel concordato fallimentare: (i) la estensione della legittimazione a presentare domanda di concordato fallimentare a qualsiasi soggetto interessato (“ uno o più creditori” o un “terzo” secondo quanto recita l'art. 124 l. fall.); (ii) il termine a decorrere dal quale la proposta può essere presentata. La scelta del legislatore di estendere la legittimazione della domanda a soggetti terzi interessati diversi dal debitore fallito e di anticipare il termine di presentazione della domanda stessa ad un momento precedente al decreto di esecutività dello stato passivo, persegue un duplice concorrente obiettivo. Innanzitutto, quello di tutelare l'interesse dei creditori alla ottimizzazione del soddisfacimento rimettendo a loro, in definitiva, la gestione della crisi di impresa. Tant'è che, a seguito dell'intervento “correttivo” attuato dal d.lgs. n. 169/2007 è al comitato dei creditori, e non più al curatore, che è rimessa la valutazione del merito della proposta concordataria (cfr. la Relazione ministeriale a commento dell'art. 9 del d.lgs. n. 169/2007 recante disposizioni correttive all'art. 125, secondo comma 2, ove si legge che la previsione del parere favorevole del comitato dei creditori “serve a precisare che la valutazione di merito della proposta spetta al comitato dei creditori, mentre al giudice delegato spetta una delibazione di mera legittimità sulla ritualità della proposta, in coerenza con il nuovo assetto dei rapporti fra gli organi preposti al fallimento”) ed è sempre al ceto creditorio che è rimessa la definitiva approvazione della proposta. In secondo luogo - ed è questa la novità più rilevante - quello di favorire il recupero al mercato, in tempi brevi, dell'azienda che presenti ancora un interesse economico e meriti quindi di essere salvata; e ciò nell'ottica di evitare la dispersione dei valori aziendali. In quest'ottica, il legislatore ha quindi eliminato ogni limite temporale per la presentazione da parte del terzo (creditore e non) della domanda di concordato, potendo tale proposta essere presentata anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo a condizione che: a) il debitore fallito abbia tenuto la contabilità (modifica introdotta dal legislatore con l'intervento correttivo del 2007); b) i dati risultanti dalla stessa e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori. In conclusione, l'unico limite alla presentazione da parte del terzo di una domanda di concordato preventivo immediatamente dopo la dichiarazione di fallimento è rappresentato dalla possibilità di disporre dell'elenco dei creditori e dei relativi crediti, sulla base del quale organizzare la proposta concordataria. Quanto al contenuto, la proposta può prevedere: la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse, indicando le ragioni dei trattamenti differenziati dei medesimi; la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito. Inoltre, la stessa può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d) l. fall. designato dal tribunale. FormulaTRIBUNALE DI ... SEZ. FALL. Fallimento ... G.d. Dott. ... Curatore ... PROPOSTA DI CONCORDATOAI SENSI E PER GLI EFFETTI DI CUI ALL'ART. 124 E SS. L.FALL. La sottoscritta ..., con sede in ..., in persona del legale rappresentante dott. ..., nato a ..., il ..., all'uopo autorizzato alla presentazione della presente proposta di concordato (di seguito la “Proposta”) con delibera del Consiglio di Amministrazione in data [...] (Allegato .), rappresentata dall'Avv. ... ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in ____ PREMESSO che in data ... la società ... era dichiarata fallita con sentenza n. nella quale veniva nominato Giudice delegato alla procedura il Dottor ... e curatore il Dott./Avv. ...; che lo stato passivo è stato dichiarato esecutivo in data ... PROPONE ai creditori del fallimento in epigrafe il concordato fallimentare descritto nel prosieguo del presente atto con cui ne fa altresì domanda all'Ill.mo Giudice delegato ai sensi dell'art. 124 l. fall. (r.d. n. 267/1942 come modificato dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169). La trattazione della presente proposta di concordato fallimentare si articola come segue. 1. Breve presentazione della società terzo proponente. 2. Sullo stato passivo di ... 3. Suddivisione dei creditori in classi e ragioni del trattamento differenziato. 4. L'attivo fallimentare. 5. Piano su cui si basa la Proposta. 6. Clausola limitativa della responsabilità (ex art. 124, comma 4 l. fall). 7. Convenienza economica della Proposta. 8. Elenco Allegati. * * * *
1. BREVE PRESENTAZIONE DELLA SOCIETÀ TERZO PROPONENTE ... è una “società di gestione del risparmio” (“SGR”), ossia una società abilitata per legge (ex art. 101 TUF) alla gestione professionale di fondi comuni di investimento. Le SGR, quali società particolarmente qualificate per l'effettuazione di operazioni di investimento finanziario, sono soggette al controllo ispettivo della Banca d'Italia. ... effettua operazioni in società che versano in situazioni di dissesto, quali, in primo luogo, la presentazione di concordati fallimentari, sia come assuntore sia come terzo proponente. In tale ultima veste, ..., direttamente o tramite società da essa controllata, propone il concordato relativo al Fallimento della società ... 2. SULLO STATO PASSIVO DI ... L'ammontare complessivo dei crediti ammessi in via tempestiva allo Stato passivo è pari a Euro ... Successivamente alla verifica dei crediti, alcuni creditori ammessi hanno presentato rinuncia di modo che, secondo la relazione del curatore, il complessivo ammontare dei crediti verificati, ammessi e non desistiti è pari a Euro ... Lo Stato Passivo, all'esito della modifica, risulta così composto: crediti in prededuzione Euro ... crediti in privilegio Euro ... crediti chirografari Euro ... Dallo Stato passivo aggiornato risulta che lo stesso ammonta a complessivi Euro ... così suddiviso: Euro per crediti in prededuzione; Euro [...] per crediti in privilegio; Euro [...] per crediti in chirografo. Risultano pendenti dinanzi a codesto tribunale procedimenti avviati nei confronti del Fallimento per l'ammissione di crediti nello Stato Passivo che ricomprendono azioni di opposizione e... art. 98 l.fall. e domande tardive di credito e... art. 101 l.fall. In particolare, i crediti per i quali sono pendenti i giudizi di opposizione e... art. 98 l.fall, analiticamente descritti nell'Allegato 2 alla Proposta, ammontano a complessivi Euro ... di cui Euro ... in privilegio, oltre interessi ed Euro ... in chirografo. Invece, l'ammontare dei crediti per i quali sono state presentate domande tardive e... art. 101 l. fall, analiticamente descritte nell'Allegato 2 alla presente Proposta, è pari a Euro [...] di cui Euro [____] in privilegio e Euro ____ in chirografo. Nel caso in cui le domande tardive di credito e i ricorsi in opposizione trovassero accoglimento, lo Stato Passivo dovrebbe essere incrementato di Euro..., di cui Euro in privilegio_____. 3. LA SUDDIVISIONE DEI CREDITORI CHIROGRAFARI IN CLASSI E LE RAGIONI DEL TRATTAMENTO DIFFERENZIATO. 3.1. Ai fini della presente Proposta, i creditori chirografari sono stati suddivisi in tre classi 1 : a) Classe A: fornitori; b) Classe B: ceto bancario; c) Classe C: creditori con garanzie collaterali [si tratta di una ipotesi di classi]. Si precisa che le predette classi sono state formate nel rispetto del disposto di cui all'art. 124, secondo comma, lett. a) l.fall. “secondo posizione giuridica ed interessi omogenei” e per le stesse si propone un trattamento differenziato, come previsto dalla lettera b) del citato articolo. Per una più agevole valutazione della Proposta da parte degli organi della procedura e, in particolare, delle ragioni della distinzione dei creditori chirografari in classi e del diverso trattamento, si precisa quanto segue. I Fornitori costituiscono certamente una classe omogenea in quanto, come insegna la scienza aziendale, in qualsiasi piano di azione di una impresa essi sono oggetto di considerazione unitaria. Le Banche costituiscono una classe coesa ed omogenea. Esse rappresentano il nucleo dei soggetti apportatori del capitale di debito (unitamente ad altri soggetti - tuttavia non presenti nel caso di specie - raggruppabili sotto la classe creditori finanziari). I creditori della classe C costituiscono altresì un ceto creditorio omogeneo. Si tratta infatti dei soggetti che hanno garanzie collaterali verso terzi, e per tale ragione considerati, nella presente Proposta, come classe di creditori distinta rispetto alla precedente. 3.2. Quanto al trattamento dei creditori appartenenti alle suddette classi, come meglio illustrato nelle pagine successive, è proposto un trattamento differenziato: infatti, ai fornitori è proposto il pagamento del credito nella percentuale del [...]; alle banche è proposto il pagamento del credito nella percentuale del [___]; agli azionisti è proposto il pagamento del credito nella percentuale del [_____]. Tale trattamento differenziato tiene conto, in rapporto alle disponibilità della massa attiva, delle ragioni di ordine economico e sociale a sostegno della posizione degli appartenenti a ciascuna classe e del differente grado di condivisione del rischio di impresa attribuibile a ciascuna classe. Ciò nella convinzione che tale preoccupazione possa consentire la dovuta considerazione della tutela di interessi, non solo di categoria, ma anche di quelli generali comunque coinvolti nel fenomeno della crisi di impresa e sempre meritevoli della massima attenzione da parte degli organi giurisdizionali deputati alla gestione della stessa. Su questa premessa va in primo luogo considerata la classe dei “fornitori”. Si tratta di imprese legate da stabili relazioni commerciali con l'impresa fallita, la maggior parte delle quali ne ha costituito l'indotto. Tale classe di creditori non può subire che un coinvolgimento marginale nel rischio di impresa della società fallita. Infatti, il limite di tale rischio, condiviso dai fornitori, è arginato dalla importanza della relazione commerciale instaurata nei limiti della fiducia riscossa dalla impresa, poi fallita. In altri termini, la condivisione del rischio di impresa si contiene nello spazio del rapporto commerciale instaurato. [descrivere la fattispecie concreta] Va dunque considerato che tale coinvolgimento è in assoluto marginale, non sostanziandosi né nell'apporto di capitale di debito, né tantomeno nel conferimento di capitale di rischio. Pertanto, i fornitori non hanno condiviso il rischio di impresa di ... né in via indiretta (mettendo a disposizione capitale di debito) né in via diretta (integrando il capitale di rischio). È sembrato pertanto ragionevole riservare alla classe dei fornitori la maggiore percentuale di soddisfazione possibile nella economia della presente proposta. Diversa considerazione deve essere riservata alle “banche”. Si tratta infatti di soggetti apportatori di capitale di debito per professione, il cui rischio di impresa è intimamente connesso con il rischio economico e finanziario sopportato dalle imprese clienti. Le banche si determinano nei confronti delle imprese clienti in ragione di una specifica valutazione del merito creditizio. Tale valutazione si riverbera anche all'esterno della relazione banca/cliente consentendo un maggior affidamento della impresa sul mercato rispetto a tutte le altre categorie di operatori, e in special modo alla categoria dei fornitori (questi ultimi, infatti, sono esortati ad instaurare e mantenere relazioni commerciali con una impresa anche in virtù dell'affidamento da quest'ultima riscosso da parte del ceto bancario). Ne discende un maggior coinvolgimento della classe creditizia nel rischio di azione della impresa fallita (nei termini di quello che può essere definito un coinvolgimento “indiretto”). L'attività di valutazione del merito creditizio è pertanto parte fondamentale dell'attività bancaria e le banche sono conseguentemente attrezzate al riguardo con specifiche professionalità. Sempre in relazione alla ragione fondamentale della diversità di trattamento riservata ai creditori appartenenti alle citate tre classi, si precisa ancora quanto segue. Essendo determinabile, secondo parametri oggettivi, la somma complessivamente destinabile al soddisfacimento dei creditori chirografari, si è ritenuto di ripartirla secondo un criterio premiale in ragione della natura socio-economica espressa da ciascuna classe. 3.3. Infine, poiché la differenza di trattamento tra creditore privilegiato e creditore chirografario è possibilità tradizionalmente presente nella legislazione concorsuale, ed era normativamente prevista già nella legge fallimentare versione del 1942, che pure non prevedeva la possibilità di divisione dei creditori per classi, deve ritenersi che la mera distinzione ai fini del trattamento tra creditori privilegiati e creditori chirografari non sia ragione legittimante per la formazione della ulteriore classe dei “privilegiati”. Ciò è dimostrato anche dal fatto che tali creditori sono esclusi dal voto; invece la suddivisione in classi è rilevante proprio ai fini del voto (costituendo il numero di classi una delle maggioranze da conseguire per legge). 4. L'ATTIVO FALLIMENTARE Alla data di presentazione di questa Proposta, l'attivo fallimentare ammonta a complessivi Euro [], così composto: [descrivere la composizione dell'attivo]. Sono altresì presenti nella massa attiva fallimentare le cause attive, tutte analiticamente descritte nell'Allegato 3 che costituisce parte integrante della Proposta. Si tratta, in particolare, di: (i) azioni revocatorie avviate dal Fallimento nei confronti di banche; (ii) azioni revocatorie avviate dal Fallimento nei confronti di fornitori; (iii) azione civile di responsabilità nei confronti degli amministratori della ... (v) azioni di recupero crediti. 5. PIANO SU CUI SI BASA LA PROPOSTA La presente Proposta si articola secondo lo schema che segue: — pagamento ai creditori nelle percentuali proposte; — in corrispettivo, attribuzione alla proponente ... di tutti i beni che costituiscono l'attivo fallimentare e cessione alla medesima di tutte le azioni di pertinenza della massa. In particolare la Proposta prevede il seguente piano di pagamento. a) Spese di procedura: pagamento integrale, entro il termine di ... giorni dal passaggio in giudicato del decreto di omologa del concordato fallimentare, delle spese di procedura, le cui voci ed importi sono meglio specificati nell'Allegato 4 alla Proposta. Nell'ambito delle spese di concordato sarà inclusa anche l'imposta di registro sul decreto di omologazione del concordato fallimentare stimata per Euro [...]; b) Crediti in prededuzione e privilegiati: pagamento integrale, entro ... dal passaggio in giudicato del decreto di omologa del concordato fallimentare, dei creditori ammessi allo Stato Passivo in prededuzione ed in via privilegiata, per quanto indicato nel provvedimento di ammissione, oltre gli interessi, la rivalutazione monetaria, l'IVA e la Cassa di Previdenza, ove dovuti e in quanto riconosciuti, pari complessivamente ad Euro [...]; c) Crediti chirografari: (i) Classe A “fornitori” (meglio descritti nell'elenco di cui all'Allegato 5 alla Proposta): pagamento, entro ... giorni dal passaggio in giudicato del decreto di omologa del concordato fallimentare, nella percentuale del ... valore nominale del credito ammesso allo Stato Passivo, per un importo complessivo di Euro [...]; (ii) Classe B “ceto bancario” (meglio descritti nell'elenco di cui all'Allegato 5) alla Proposta): pagamento, entro ... giorni dal passaggio in giudicato del decreto di omologa del concordato fallimentare, nella percentuale del [...] valore nominale del credito ammesso allo Stato Passivo, per un importo complessivo di Euro [____]; (iii) Classe C (meglio descritti nell'elenco di cui all'Allegato 5) alla Proposta): pagamento, entro ... giorni dal passaggio in giudicato del decreto di omologa del concordato fallimentare, nella percentuale del [...] valore nominale del credito ammesso allo Stato Passivo, per un importo complessivo di Euro [____]; 5.2. Gli obblighi assunti nella Proposta saranno soddisfatti mediante il versamento delle somme a mani della Procedura, secondo modalità che saranno comunicate dalla curatela, al fine di consentire a quest'ultima di effettuare i pagamenti ai creditori, al netto della disponibilità già presente nelle casse della Procedura. 5.3. A fronte dell'adempimento agli obblighi concordatari, il Proponente chiede, quale parte integrante e sostanziale della Proposta, l'attribuzione in suo favore di tutti i beni, immobili e mobili, compresa la liquidità in cassa, i crediti e i diritti costituenti l'attivo fallimentare, nonché la cessione in suo favore di tutte le azioni di pertinenza della massa, sia di quelle in corso sia di quelle solo autorizzate dal Giudice Delegato, meglio analiticamente indicate nell'Allegato 3. 5.4. Quanto alla garanzia del puntuale adempimento degli obblighi concordatari assunti, la Proponente precisa che non ritiene di presentare nessuna garanzia specifica in considerazione [illustrare le ragioni]. Su queste considerazioni è sembrato preferibile evitare una inutile spesa maggiorando nella stessa misura le percentuali di soddisfazione offerte a tutte le classi dei creditori. Tuttavia, qualora gli organi della procedura fossero di diverso avviso, fermo restando l'impegno concordatario nei limiti delle percentuali offerte, la proponente, su richiesta degli organi della Procedura, si impegna a depositare all'atto della omologa della Proposta fideiussione bancaria a prima richiesta rilasciata da primaria banca. 6. CLAUSOLA LIMITATIVA DI RESPONSABILITÀ (ART. 124, COMMA 4 L. FALL). L'offerta ai creditori è stata formulata sulla base del passivo risultante alla data della Proposta. Pertanto gli obblighi concordatari del Proponente sono limitati esclusivamente ai crediti ammessi al passivo a tale data, nonché ai crediti oggetto di ricorso depositato entro tale data ai sensi degli artt. 98 e 101 l.fall (come da elenco sub Allegato 2). In relazione a tali crediti, si precisa che l'ammissione in privilegio ne comporterà il pagamento nella misura accertata in sede giudiziale, mentre l'ammissione in chirografo ne comporterà il pagamento del credito, per come accertato, nella percentuale concordataria sopra indicata in relazione alla natura del credito (ovvero a seconda che essi rientrino in una delle Classi di cui ai punti (i), (ii) e (iii)). Qualora tali crediti non siano pertinenti a nessuna delle tre classi suindicate saranno soddisfatti nella stessa misura stabilita per la classe dei fornitori (mentre non possono costituire oggetto di una apposita classe in quanto, allo stato, non ammessi e pertanto privi di rilevanza ai fini del voto). 7. CONVENIENZA ECONOMICA DELLA PROPOSTA La Proposta vede la soddisfazione integrale dei crediti in prededuzione e dei crediti privilegiati e l'attribuzione alle tre classi di creditori chirografari, sopra indicate, di una percentuale di sicuro interesse per gli stessi, avuto riguardo ai tempi di pagamento proposti, alla consistenza dell'attivo, ai presumibili tempi di realizzo, alla aleatorietà delle azioni in essere. Alla luce di quanto sopra, tenuto conto sia della esiguità del termine previsto per l'adempimento degli obblighi concordatari (30 giorni dal passaggio in giudicato del decreto di omologa del concordato) sia della reputazione e solidità del terzo proponente, per le ragioni esposte nel § 1, appare indiscutibile la convenienza della presente Proposta per il ceto creditorio 2 . * * * * Per tali ragioni, si chiede che l'Ill.mo Giudice delegato voglia esaminare la presente proposta di concordato fallimentare e avviare la procedura per l'approvazione e la omologazione del concordato presentato ai sensi degli artt. 124 e ss. della l. fall. (come modificati dal d.lgs. n. 169/2007 applicabile alla presente procedura). Si producono, quale parte integrante e sostanziale della presente Proposta i seguenti allegati. 1. Delega CdA del 2. Elenco opposizioni ex art. 98 l. fall e domande tardive ex art. 101 l.fall. 3. Elenco delle cause attive promosse dalla Procedura così distinte ... 4. Descrizione delle voci che compongono le spese di procedura. 5. Elenco dei creditori componenti le classi A, B, C dei chirografari. L'Amministratore Delegato Società ... [1] L'art. 124 l.fall. prevede la facoltà per il proponente di dividere in creditori chirografari in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei e di offrire trattamenti differenziati ai creditori collocati in differenti classi. [2] Esempio di motivazione: va sottolineato come una fetta rilevante dell'attivo sia costituita da crediti verso clienti privi di documentazione, da crediti verso società collegate a loro volta in procedura e prive di beni, il cui recupero si ritiene possa avvenire in misura appena simbolica. Su queste ultime sembrano opportune le precisazioni che seguono. Con riguardo alla voce di attivo rappresentata dalle azioni giudiziarie, occorre riservare diversa considerazione alle azioni di recupero e di responsabilità da un lato, e alle azioni revocatorie, dall'altro. Le prime due categorie di azioni consentono, nei limiti dell'esito positivo, un accrescimento oggettivo della massa attiva. Pertanto nella Proposta i crediti in ipotesi discendenti dall'esperimento vittorioso di tali azioni sono stati considerati in ragione del loro presumibile valore di realizzo (tenuto conto della consistenza della pretesa creditoria - e quindi dell'alea del giudizio di cognizione - e tenuto conto della solvibilità del debitore, e quindi dell'alea del giudizio esecutivo). Le azioni revocatorie, invece, non consentono alcun incremento della massa attiva. Infatti, a fronte della somma revocata si costituisce il credito concorsuale corrispondente (cfr. art. 70 l.fall.). Pertanto, l'incremento conseguibile per mezzo delle azioni revocatorie non si apprezza in alcun modo sul piano quantitativo. All'esito del vittorioso esperimento di tali azioni si conseguirebbe esclusivamente un vantaggio redistributivo per i creditori chirografari. Al riguardo va considerato che le azioni revocatorie instaurate coinvolgono creditori appartenenti a tutte le classi e, in special modo, a quella delle banche. Ne consegue che, mentre per i creditori appartenenti a ciascuna classe il vantaggio redistributivo sarebbe ridotto, e per molti di essi vanificato dalla obbligazione di pagamento nascente dall'azione vittoriosa, il maggior incremento che potrebbe derivare alla generalità dei creditori dalle somme acquisite in revocatoria è già stato considerato nelle percentuali offerte. Infine, e con riguardo a tutte le azioni cedibili, va inoltre tenuto conto che, a dispetto del risultato eventualmente conseguibile, esse generano spese direttamente proporzionali all'ammontare nominale delle azioni. Si tratta delle spese di giustizia: compenso per i legali, per i consulenti di parte, per i consulenti di ufficio etc. Tali spese, per la loro natura di massa, graverebbero per l'intero e in prededuzione sul ceto creditorio che vedrebbe corrispondentemente falcidiata la propria aspettativa di realizzo. Si consideri che, mentre l'esito delle azioni esperite è incerto, l'an e il quantum delle citate spese di giustizia è certo e facilmente determinabile secondo criteri tariffari. Provando a verificare l'ammontare di tali spese, in considerazione del valore nominale delle azioni esperite, si giunge a cifre di grande rilievo, come si può agevolmente verificare. Non è dunque superfluo ricordare che tutte queste spese, computate con riguardo all'attività sinora svolta dai professionisti nominati dalla Procedura (e quindi, al momento ancora ragionevolmente contenibili) costituiscono un impegno preciso e gravoso assunto dal Proponente. CommentoL'apertura ai terzi della legittimazione ad avanzare la proposta di concordato non mira soltanto ad agevolare la soluzione della crisi dell'impresa attraverso strumenti che, nel favorire la riallocazione dei fattori produttivi, consentano al tempo stesso di salvaguardare l'unità dell'azienda, trasferendola a chi sia in grado di gestirla utilmente, ma, facendo venire meno la posizione di monopolio riconosciuta al debitore dalla disciplina previgente, risponde anche all'esigenza di facilitare la chiusura del fallimento, nell'interesse dei creditori, in quanto rende possibile la presentazione anche di più proposte concordatarie, in concorrenza tra loro. In tale prospettiva, il dies a quo previsto dall'art. 124 l.fall. per la presentazione della proposta ad opera del debitore non comporta un'indebita compressione dei diritti di quest'ultimo a favore dei creditori o dei terzi, trovando giustificazione nella disponibilità da parte dello stesso di informazioni più complete ed approfondite in ordine allo stato dell'impresa ed al valore dei beni, e rispondendo alla duplice finalità di evitare che egli possa avvantaggiarsene per anticipare le altrui iniziative e di indurlo ad avvalersi di altri istituti di composizione negoziale delle insolvenze, idonei a prevenire la stessa dichiarazione di fallimento. La formula ha ad oggetto una proposta di concordato avanzata dal terzo e strutturata come ‘concordato con assuntore'; per cui il terzo dietro corrispettivo della cessione dei beni fallimentari si obbliga ad assolvere gli adempimenti concordatari: è ormai previsto legislativamente che oggetto della cessione possano essere - come è il caso della formula esaminata - le azioni di pertinenza della massa purché autorizzate dal giudice delegato con specifica indicazione dell'oggetto e del fondamento della pretesa. Sempre in conformità alla modifica dell'istituto del concordato fallimentare, la formula prevede la suddivisione dei creditori in classi la quale dovrà essere stata effettuata nel rispetto dei criteri della identità di posizione giuridica e di omogeneità di interessi economici; nella illustrazione delle classi il proponente dovrà quindi illustrare le ragioni della articolazione dei creditori chirografari in classi. È importante segnalare che il testo riformato dell'art. 124 prevede oggi la possibilità per il proponente di limitare la responsabilità ai creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o ai creditori che hanno presentato domanda di ammissione tardiva al momento del deposito della domanda di concordato. Ma per godere di tale limitazione è importante che il proponente inserisca - come è stato fatto nella formula - una clausola di limitazione di responsabilità. Nella fattispecie di proposta di concordato presentata dal terzo prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, appare indebolita la posizione dei creditori non insinuati, resa ancor più difficile dall'applicabilità dell'art. 142 e ss. l.fall., in tema di esdebitazione del fallito. La situazione di incertezza eventualmente derivante dal carattere provvisorio dell'individuazione dei creditori in base alla quale può essere avanzata nella prima ipotesi la proposta concordataria incontra tuttavia un limite nella soggezione del relativo elenco all'approvazione del giudice delegato, ed al conseguente necessario riscontro in ordine alla sufficienza ed all'attendibilità dei dati contabili e delle altre notizie disponibili, in base ai quali lo stesso è stato formato, mentre, ai sensi dell'art. 144 l.fall., nel testo introdotto dal d.lgs. n. 5/2006, art. 114, la liberazione del fallito nei confronti dei crediti concorsuali non concorrenti è limitata alla sola eccedenza rispetto a quanto gli stessi avrebbero avuto diritto di percepire nel concorso. La possibilità che l'approvazione del concordato si traduca poi in un ingiustificato pregiudizio per il fallito, comportando il trasferimento al terzo dell'attivo fallimentare sulla base di un'inadeguata valutazione dalla quale discenda un'esigua percentuale di soddisfazione dei crediti o anche solo un sacrificio sproporzionato rispetto alle finalità della procedura, evoca invece la problematica relativa all'individuazione dei poteri spettanti al tribunale in sede di omologazione. In ordine a tale questione, la giurisprudenza di legittimità ha già osservato che la nuova disciplina delle procedure concorsuali ha radicalmente ridisegnato i compiti dei soggetti coinvolti nelle stesse, ed in particolare nel fallimento e nel concordato preventivo e fallimentare, riportando il giudice alla sua funzione di garante della regolarità della procedura e custode dell'osservanza dei principi fondanti dell'ordinamento, nonché di organo delegato alla soluzione dei conflitti che dalla procedura derivano, e lasciando invece agli altri organi in maggiore o minore misura rappresentativi o direttamente ai creditori riuniti in adunanza la decisione circa il merito delle scelte che attengono alle modalità con cui pervenire alla liquidazione del patrimonio del debitore e quindi al soddisfacimento dei creditori (cfr. Cass. n. 3274/2011). In riferimento al concordato fallimentare, l'orientamento del legislatore emerge in particolare dalla devoluzione del giudizio di convenienza della proposta ai creditori, ai quali gli artt. 127 e 128 l.fall., demandano l'approvazione del concordato sulla base del parere formulato dal curatore e dal comitato dei creditori con riguardo ai presumibili risultati della liquidazione, restando pertanto soppressa la preventiva valutazione già affidata dall'art. 125 l.fall. al giudice delegato, al quale spetta ora soltanto un controllo sulla ritualità della proposta. Il nuovo ruolo del giudice è evidenziato anche dalla ridefinizione dell'ambito del procedimento di omologazione, che ha ad oggetto la verifica della regolarità formale della procedura e dell'esito della votazione, salvo che il concordato preveda la suddivisione dei creditori in classi ed alcune di esse risultino dissenzienti, dovendosi in tal caso verificare se i creditori appartenenti alle predette classi possano risultare soddisfatti in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Pertanto, al di fuori di quest'ultima ipotesi, resta pertanto esclusa ogni valutazione sul contenuto della proposta, prevista invece dal testo originario dell'art. 130 l.fall., che demandava al tribunale non solo un controllo in ordine alla ritualità del procedimento ed all'osservanza degli adempimenti prescritti dalla legge, ma anche l'esame del merito della proposta, e quindi la valutazione della sua convenienza ed opportunità. Nel caso in cui la proposta concordataria venga avanzata da un terzo, tale esclusione può tuttavia comportare un ingiustificato sacrificio per le ragioni del debitore, il quale, non essendo parte dell'accordo intervenuto tra il proponente ed i creditori, può vedersi sottrarre i suoi beni sulla base di una valutazione che, pur idonea a soddisfare i crediti in misura ritenuta conveniente dalla maggioranza dei creditori, risulti insufficiente rispetto al valore reale dell'attivo fallimentare. |
