Istanza proposta dal commissario liquidatore per essere autorizzato a proporre al tribunale un concordato

Con riferimento alla compatibilità del concordato coattivo con la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, si deve ricordare che nel concordato ex art. 214 l.fall., l'unica deroga alle regole normalmente vigenti in materia di fallimento riguarda l'assenza della votazione dei creditori, che però sono ampiamente tutelati con la previsione della procedura di opposizione al concordato, mentre tutte le altre regole essenziali, incluso l'effetto remissorio e la possibilità di soddisfare i creditori solo in misura percentuale, sono analoghe a quelle del concordato fallimentare e, proprio per questa ragione, non importano alcuna violazione delle norme comunitarie in materia di concorrenza. In questo quadro ricostruttivo, ammettere che, diversamente dal comune concordato fallimentare, il concordato coattivo contemplerebbe altresì la possibilità - peraltro non affermata da alcuna disposizione di legge - di sottrarre una parte dell'attivo alle legittime aspettative di alcuni creditori, i quali sarebbero tacitati con una soddisfazione parziale pur in assenza di una liquidazione integrale dell'attivo, che sarebbe restituito alla stessa impresa insolvente, significherebbe porre a carico di questi creditori l'onere finanziario della ricapitalizzazione dell'impresa insolvente, così introducendo a favore delle imprese in liquidazione coatta dei benefici dei quali non avrebbe potuto usufruire un'altra impresa nell'ambito dell'applicazione delle regole normalmente vigenti in materia di fallimento. La circostanza che, in questo caso, non vi sarebbe una sorta di aiuto di Stato, perchè l'onere per la realizzazione di uno scopo d'interesse pubblico sarebbe addossato ai creditori, vale a dire ad alcuni soggetti privati, pur allontanando la prospettiva della violazione della normativa comunitaria porrebbe evidentemente una questione di legittimità costituzionale. Il perseguimento di obiettivi di pubblica utilità non giustifica, infatti, il sacrificio delle ragioni dei creditori, che con quegli obiettivi non hanno alcuna relazione di strumentalità diversamente da quanto avviene nel caso dell'espropriazione per pubblica utilità, nè dei diritti dei privati che da quell'azione amministrativa non siano avvantaggiati in modo particolare, sì da giustificare il sacrificio medesimo.

Il concordato coattivo dunque, non diversamente da quello fallimentare, offre ai creditori concorsuali una forma di soddisfazione delle loro ragioni alternativa, rispetto alla liquidazione del patrimonio secondo le forme ordinarie. L'unica differenza tra i due istituti è nel fatto che nel concordato fallimentare la scelta tra la liquidazione ordinaria e quella concordataria è rimessa all'approvazione dei creditori, ed è funzionale al loro apprezzamento di convenienza circa la previsione dei tempi, della percentuale e della probabilità di soddisfazione delle loro ragioni; laddove nel caso del concordato coattivo la valutazione di convenienza è fatta dalla pubblica amministrazione, in funzione dell'interesse pubblico a preservare l'impresa. Questo interesse, tuttavia, non giustifica alcuna riduzione del diritto dei creditori a fare valere le loro legittime pretese sull'intero patrimonio del debitore, a norma dell'art. 2740 c.c.

Si viene così al tema delle modalità della liquidazione del patrimonio nel caso del concordato coattivo. La conservazione dell'impresa, tanto nell'uno quanto nell'altro concordato, e senza che possa farsi alcuna differenza al riguardo, non giustifica la pretesa di sottrarre alla liquidazione alcuni beni presenti nell'attivo della liquidazione, sol perchè necessari o indispensabili alla prosecuzione dell'attività. La conservazione dell'impresa può essere ottenuta con la sua cessione a un terzo, nella prospettiva del conseguimento di un ricavo maggiore o uguale, od anche soltanto più rapido o più sicuro, mentre l'interesse pubblico non potrebbe, come s'è già osservato, giustificare una scelta implicante una prospettiva certamente svantaggiosa per i creditori.

Una simile facoltà, inoltre, non può essere argomentata dal contenuto dell'art. 5, comma 4, l. 28 ottobre 1999, n. 410, che si limita a contemplare le ipotesi di avvenuta presentazione di domanda di concordato ex art. 214 l. fall., o di autorizzazione della cessione d'azienda o di ramo d'azienda, ma non autorizza interpretazioni in deroga all'art. 2740 c.c.

In conclusione anche nella liquidazione coatta amministrativa, il concordato può avere effetto remissorio, di soddisfazione solo parziale dei creditori, solo sul presupposto della totale liquidazione dell'intero attivo sottoposto al concorso.