Decreto legislativo - 8/07/1999 - n. 270 art. 85 - Organi della procedura e imputazione delle spese.

Gli organi della procedura

In forza della regola stabilita dal comma 1 l'amministrazione straordinaria delle diverse imprese del gruppo, sorta presso organi giurisdizionali differenti, diviene unitaria nella sua gestione operativa: mentre la competenza a disporre l'estensione dell'amministrazione straordinaria all'impresa del gruppo spetta ex art. 82 d.lgs. n. 270/1999 al Tribunale in cui l'impresa stessa ha la sede principale, e dunque ad un organo giurisdizionale potenzialmente diverso da quello che ha decretato l'apertura della procedura madre (e lo stesso vale a dirsi nel caso dell'estensione mediante la conversione del fallimento precedentemente dichiarato, sulla quale decide il Tribunale che ha dichiarato il fallimento, che ai sensi dell'art. 9 l.fall. è sempre quello in cui l'impresa ha la propria sede principale), la cura delle procedure è affidata allo stesso commissario straordinario (o agli stessi commissari straordinari) della procedura madre e allo stesso comitato di sorveglianza, sia pure eventualmente integrato.

L'art. 85 d.lgs. n. 270/1999 prevede l'unicità degli organi gestori nelle procedure di amministrazione straordinaria relative a società collegate al fine di assicurare un'unica direzione ai tentativi di soluzione della crisi dei grandi gruppi (Trib. Milano, 11 gennaio 2011).

La norma (che taluno ritiene analoga a quella contenuta nell'art. 148, comma 1, l.fall.: Dal Soglio, 1892) è espressione della rilevanza unitaria del gruppo di imprese e trova la sua ratio nell'opportunità di assicurare al gruppo, nell'ambito della procedura concorsuale, la stessa unità di indirizzo che la caratterizzava nella sua vita fisiologica, prima della crisi (Daccò, 447; Costa, Pappalardo, 680; Caiafa, D'Orazio, 1489). Il commissario straordinario, essendo unico per tutte le procedure, può avere un quadro chiaro e complessivo di tutta la situazione patrimoniale ed economica del gruppo, che gli consente di effettuare al meglio le proprie valutazioni nell'interesse delle imprese coinvolte (Caiafa, D'Orazio, 1489; Pavone La Rosa, 557), se del caso anche avvalendosi della collaborazione di esperti (Mazzocca, 86), e di organizzare unitariamente il programma delle diverse imprese (Fabiani, 780-781). Del resto, un'amministrazione frazionata del risanamento delle singole imprese, con una pluralità di organi e di attribuzioni, finirebbe per tradursi in un grave pregiudizio per il conseguimento degli scopi della procedura (Apice, Mancinelli, 580). Gli organi cui si riferisce la disposizione sono solo quelli amministrativi che operano dopo l'emanazione del decreto di apertura, vale a dire il commissario straordinario e il comitato di sorveglianza (Dal Soglio, 1892; Zanichelli, 1865; contra Pajardi, Paluchowski, 1137), ma alcuni autori hanno segnalato l'opportunità che anche il commissario giudiziale coincida con il commissario giudiziale delle altre imprese del gruppo o con il commissario straordinario della procedura madre, il quale potrebbe garantire una gestione unitaria del gruppo già prima dell'apertura della procedura e, al contempo, disporre di maggiori elementi per vagliare la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 81, comma 2, d.lgs. n. 270/1999 (Daccò, 449; Alessi, 120). L'unitarietà della procedura è ridimensionata dal fatto (messo in dubbio, invero, da una parte della dottrina: Gualandi, 620) che il controllo giurisdizionale sull'amministrazione straordinaria resta in capo al Tribunale che l'ha disposta in via di estensione, contrariamente a quanto avviene nell'amministrazione straordinaria «speciale» in virtù dell'art. 3, comma 3, d.l. n. 347/2003 (Pajardi, Paluchowski, 1137, e Di Majo, 446; v. altresì Zanichelli, 1865, il quale esprime le proprie perplessità su tale scelta del legislatore, ritenuta «non strettamente necessaria»). Inoltre l'identità degli organi non fa venir meno l'autonomia delle singole masse attive e passive (Caiafa, D'Orazio, 1489; Pavone La Rosa, 557; Rossi, 359; Fabiani, 781; Marchisio, 810), così come accade, del resto, nei fallimenti di imprese soggette a direzione unitaria (Alessi, 100). Per questo si afferma che la disposizione mira ad assicurare un'armonia tra le procedure che vedono coinvolte le singole imprese del gruppo, che tuttavia restano distinte e autonome (Zanichelli, 1865). Si è evidenziato che l'unicità dell'organo commissariale potrebbe determinare in capo allo stesso una situazione di conflitto di interessi, poiché non sempre è possibile assumere iniziative che non ledano specifici interessi delle singole masse dei creditori (Costa, Pappalardo, 680), soprattutto in caso di prosecuzione dei rapporti commerciali tra le imprese del gruppo (Dal Soglio, 1893). Tuttavia la posizione assunta dai commissari straordinari e i compiti che la legge gli attribuisce, strettamente connessi all'interesse pubblico alla soluzione del dissesto di gruppo, inducono ad escludere la verificazione di un tale conflitto, quantomeno nella dimensione che esso assume in una prospettiva puramente privatistica (Lo Cascio, 440). In ogni caso, salvo che per la soluzione di conflitti di interessi occasionali, quali quelli che vengono a determinarsi con l'esperimento di un'azione giudiziaria di un'impresa del gruppo nei confronti dell'altra (Caiafa, D'Orazio, 1489; Dal Soglio, 1893; Alessi, 208; D'Alessandro, 32; Pennafina, 120, nt. 73), non sembra percorribile la via della nomina di curatori speciali, in quanto l'intrecciarsi dei rapporti tra le società condurrebbe a continui avvicendamenti nella titolarità dell'organo e renderebbe eccessivamente tortuoso l'iter procedurale (Pajardi, Paluchowski, 1137; Di Majo, 446; Rondinone, 782).

Nel caso in cui una società in amministrazione straordinaria convenga in giudizio un'altra società del gruppo in amministrazione straordinaria viene a determinarsi una situazione di conflitto di interessi, coincidendo nella persona dell'unico commissario le posizioni antitetiche di soggetto attivo e passivo del giudizio, per cui, laddove venga formulata un'istanza in tal senso da parte di almeno uno dei soggetti indicati dall'art. 79 c.p.c. (Trib. Roma, 25 marzo 1985, in Dir. fall. 1985, II, 581 ss.; Trib. Roma, 24 gennaio 1985, in Fall. 1985, 1282 ss.), deve provvedersi alla nomina di un curatore speciale ai sensi degli artt. 78 ss. c.p.c. al fine di costituire il regolare contraddittorio tra le parti (Trib. Torino, 18 novembre 1997, in Fall. 1998, 1066), e la mancanza di tale nomina rende improcedibile l'azione (Trib. Vicenza, 16 febbraio 1982, in Dir. fall. 1983, II, 507 ss.). In ciascuna procedura deve inoltre provvedersi alla nomina di un curatore speciale per l'esame delle domande di ammissione al passivo proposte dalle altre società del gruppo in amministrazione straordinaria, non potendo farsi fronte a tale situazione con una sostituzione definitiva del commissario straordinario, che contrasterebbe con la regola dell'unicità dell'organo gestorio nelle procedure delle imprese del gruppo, e dovendo, al contempo, assicurarsi all'impresa in amministrazione straordinaria resistente un'effettiva autonomia per quanto attiene alle valutazioni da compiersi per la presentazione del progetto di stato passivo e per l'eventuale proposizione di impugnazioni o revocazioni (oltre che per la costituzione nei giudizi di opposizione da altri eventualmente promossi) in relazione ai provvedimenti assunti dal giudice delegato (Trib. Milano, 11 gennaio 2011).

La previsione della possibilità di integrare il comitato di sorveglianza, che potrà così avere un numero di componenti superiore a quello previsto in linea generale per l'amministrazione straordinaria, ha lo scopo di assicurare ai creditori dell'impresa un'adeguata rappresentanza in seno all'organo secondo il criterio stabilito dal secondo periodo dell'art. 45, comma 1, d.lgs. .n. 270/1999 (Di Fusco, Pace, 117; Costa, Pappalardo, 680), fermo restando che l'integrazione è meramente eventuale, essendo rimessa alla valutazione discrezionale del Ministro dello Sviluppo Economico (Dal Soglio, 1893).

L'imputazione delle spese generali

Il comma 2, in base al quale le spese generali della procedura sono imputate alle singole imprese del gruppo in proporzione delle rispettive masse attive, pone diversi problemi di ordine interpretativo e applicativo, amplificati dal fatto che non è sempre agevole individuare in concreto la riferibilità di ciascuna spesa ad una singola massa attiva, essendo spesso gli organi della procedura chiamati a compiere operazioni che costituiscono attuazione di una gestione unitaria dell'insolvenza nell'ambito del gruppo, e che tale criticità genera un elevato grado di conflittualità tra i creditori delle diverse procedure, i quali mirano a tutelare la propria posizione e ad evitare che gli oneri si riflettano negativamente sulla propria massa attiva.

Si tratta, in primo luogo, di stabilire se il legislatore abbia inteso riferirsi alle sole spese della procedura aperta in via di estensione o anche a quelle della procedura madre. Alla prima soluzione aderisce chi ritiene che l'espressione «imprese del gruppo», alla stregua della definizione di cui all'art. 80, lett. b), d.lgs. n. 270/1999, non possa intendersi riferita anche all'impresa ammessa alla procedura madre (Grossi, 3139, e Daccò, 450, secondo i quali, pertanto, le spese della procedura madre gravano in toto sulla sola impresa ammessa a tale procedura). Occorre inoltre chiarire se oggetto della ripartizione, in proporzione delle masse attive, debbano essere tutte le spese effettuate nell'ambito dell'amministrazione straordinaria ovvero, secondo un'interpretazione più restrittiva, solo le spese indispensabili per il conseguimento degli obiettivi della procedura, quali ad esempio quelle per il compenso del commissario e dei membri del comitato di sorveglianza (Alessi, 121; Daccò, 451; Gualandi, 620). Tale ultima opzione appare preferibile, atteso che tra le «spese generali della procedura» non sembrano annoverabili quelle sostenute per la gestione e per l'amministrazione dei beni di ciascuna impresa, che è più consono alla ratio della norma far gravare sulle singole procedure (Dal Soglio, 1893; Costa, Pappalardo, 680). Le spese generali costituiscono debiti di massa e devono essere soddisfatte in prededuzione (Dal Soglio, 1893; Alessi, 122), il che, secondo alcuni, contribuisce a determinare un'irragionevole compressione dei diritti creditori dell'impresa del gruppo ove quest'ultima sia stata ammessa all'amministrazione straordinaria in assenza di concrete prospettive di recupero dell'equilibrio economico della relativa attività (Rossi, 359).