Decreto legislativo - 8/07/1999 - n. 270 art. 82 - Accertamento dei presupposti per l'ammissione alla procedura.

La competenza territoriale

Il Tribunale competente è quello di cui all'art. 9 l.fall., ossia quello in cui l'impresa ha la sede principale, per tale intendendosi la sede effettiva (per la nozione di sede effettiva, si rinvia al commento all'art. 9 l.fall.).

Le insolvenze delle imprese appartenenti allo stesso gruppo sono gestite da più Tribunali quando le rispettive sedi principali si trovino in circondari diversi, non attribuendosi più alcun rilievo all'appartenenza dell'impresa al gruppo ai fini della competenza territoriale (Dal Soglio, 1887; Galioto, 141; Gualandi, 620; Caiafa, D'Orazio, 1488; Auletta, Salanitro, 499). Il legislatore ha dunque scartato l'opzione di continuare a riservare al solo Tribunale della procedura madre la competenza per la dichiarazione di insolvenza e l'ammissione all'amministrazione straordinaria di tutte le imprese del gruppo, coerentemente con il principio secondo cui l'insolvenza e la presenza dei presupposti per l'ammissione alla procedura devono essere autonomamente valutate per ciascuna impresa (Dal Soglio, 1887).

La competenza ad accertare lo stato d'insolvenza di una grande impresa commerciale appartiene al Tribunale del luogo in cui l'impresa ha la sede principale, senza che a tale criterio possa derogarsi per ragione di connessione con altre procedure relative a società diverse facenti parte di un gruppo (Cass. VI, 18422/2011; Cass. I, 17907/2011; Trib. Milano, 22 novembre 2012, in Giur. mer. 2013, 2, 331).

L'innovazione è stata accolta con favore da una parte della dottrina, secondo la quale il regime previgente comportava (specie con riferimento alla possibile successiva eventualità di fallimento) un'inopportuna sottrazione dell'impresa al giudice naturale, determinando difficoltà anche per i creditori (Mazzocca, 86), mentre il nuovo sistema è più conforme ai principi costituzionali (Pajardi, Paluchowski, 1135). Vi è tuttavia chi ritiene che la soluzione accolta dall'art. 82 d.lgs. 270/99, in contrasto con l'unitarietà degli organi esecutivi e di controllo delle varie procedure, crei intralci alla gestione unitaria dell'insolvenza, rendendo meno celeri i rapporti dei creditori col commissario straordinario e più complesse le verifiche del commissario medesimo sull'esecuzione del programma e sull'utile prosecuzione della procedura (Alessi, 119), e generando il rischio che i diversi giudici compiano valutazioni non omogenee in ordine ai punti qualificanti del programma di risanamento, normalmente interdipendenti (Zanichelli, 1854), a scapito dell'efficienza della gestione (Lo Cascio, 435, secondo cui è necessario un adeguato coordinamento tra i vari Tribunali; v. altresì Di Majo, 444, il quale stigmatizza la scelta in considerazione dei notevoli disagi tecnici e pratici connessi all'accertamento del passivo dinanzi a Tribunali diversi). Si è aggiunto che nell'eventualità in cui le imprese del gruppo abbiano le rispettive sedi principali in differenti circondari appare precluso l'accertamento contestuale dello stato di insolvenza di tutte le imprese coinvolte, ammesso dalla prassi (Dal Soglio, 1887; sul tema, v. il commento all'art. 81 d.lgs. n. 270/1999).

Al fine di provare che la sede effettiva di una società appartenente ad un gruppo non si identifica con la sede legale, ma con quella della capogruppo, non è sufficiente dare prova della gestione unitaria e dei collegamenti di natura finanziaria ed organizzativa con la capogruppo medesima, ma occorre dimostrare che la sede legale dell'impresa controllata è meramente formale in quanto l'effettivo centro amministrativo e gestionale della società controllata si trova presso quella della capogruppo (Trib. Rimini, 6 aprile 2004, in Fall. 2004, 1289).

In dottrina si discute circa l'applicabilità della regola dettata dal comma 2 dell'art. 9 l.fall., introdotto dalla riforma di cui al d.lgs. n. 5/2006, in base alla quale non rileva ai fini della competenza il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente l'iniziativa per l'instaurazione della procedura concorsuale: a chi evidenzia che la norma non è espressamente richiamata (Pajardi, Paluchowski, 1135) viene replicato che è prospettabile una sua applicazione in via analogica, sussistendo la medesima esigenza di contrastare deprecabili manovre di «forum shopping» (Zanichelli, 1854-1855).

Il procedimento di estensione

Il procedimento per l'ammissione all'amministrazione straordinaria dell'impresa del gruppo è regolato mediante il rinvio alle disposizioni del titolo II e del capo I del titolo III, con l'unica aggiunta che legittimato a presentare il ricorso per la dichiarazione dello stato di insolvenza dell'impresa del gruppo è anche il commissario straordinario della procedura madre.

Il meccanismo attraverso il quale opera l'estensione dell'amministrazione straordinaria, da un punto di vista procedimentale, è lo stesso previsto per l'instaurazione della procedura madre (Di Majo, 443; Zanichelli, 1856; Ghignone, 337-338). La sottoposizione ad amministrazione straordinaria delle imprese del gruppo avviene quindi mediante un procedimento bifasico, che va dalla dichiarazione dello stato di insolvenza fino all'ammissione alla procedura risanatoria (Pajardi, Paluchowski, 1135; Gualandi, 620; Dal Soglio, 1887; Cimetti, 1033). L'iniziativa compete (per espressa previsione del comma 2) al commissario straordinario della procedura madre e (in virtù del rinvio al titolo II) a tutti i soggetti indicati dall'art. 3 d.lgs. n. 270/99, e dunque all'imprenditore (al quale, secondo alcuni, dovrebbe applicarsi il dettato dell'art. 152 l.fall.: Zanichelli, 1855), a uno o più creditori, al Pubblico Ministero e allo stesso Tribunale d'ufficio (Caiafa, D'Orazio, 1488; Dal Soglio, 1887; Cimetti, 1033). Quanto alla legittimazione del commissario straordinario, si è giustamente sottolineato che egli è il soggetto che meglio di chiunque altro può cogliere l'esistenza dei collegamenti e delle ragioni di opportunità della gestione unitaria dell'insolvenza (Mazzocca, 86-87; Costa, Pappalardo, 676; Zanichelli, 1856; Fabiani, 780). Taluni ritengono che l'iniziativa d'ufficio debba intendersi soppressa a seguito della sua abolizione con riguardo alla dichiarazione di fallimento ad opera della riforma di cui al d.lgs. 5/2006 (Bianca, 64), ma pare preferibile l'opinione di chi sostiene che ancora oggi la procedura di estensione possa essere aperta d'ufficio, stante l'autonomia della previsione (non dettata mediante richiamo all'art. 6 l.fall.: Zanichelli, 1855), la cui permanenza si giustifica in ragione del diverso ambito di applicazione, riservato alle imprese di rilevanti dimensioni (Dal Soglio, 1888; Zanichelli, 1855-1856). Il Tribunale che dichiara l'insolvenza dell'impresa del gruppo deve aprire (in virtù del rinvio alle disposizioni del capo I del titolo III) la fase di osservazione disciplinata dagli artt. 28, 29 e 30 d.lgs. n. 270/1999 per la verifica dei presupposti previsti dall'art. 81, comma 2, d.lgs. n. 270/1999, nel rispetto della struttura bifasica del procedimento (Dal Soglio, 1888; Cimetti, 1033), e solo all'esito di tale verifica disporre con decreto motivato se ammettere l'impresa del gruppo all'amministrazione straordinaria o dichiararne il fallimento (Daccò, 435-436, e Zanichelli, 1856; v. altresì Ghignone, 338-341, ad avviso del quale non sussiste in capo al soggetto che formula l'istanza di estensione alcun onere di specifica allegazione e dimostrazione dei relativi presupposti, in quanto tale istanza, affrancandosi dal principio di necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato, è volta non tanto ad ottenere uno specifico provvedimento da parte dell'Autorità giudiziaria quanto piuttosto a sollecitare, previa dichiarazione dell'insolvenza, il compimento di una determinata valutazione sulla base degli elementi istruttori dei quali l'Autorità giudiziaria dispone).

La scansione procedimentale dettata per la procedura ‘‘madre'' deve essere necessariamente rispettata anche nell'ambito del procedimento funzionale all'estensione dell'amministrazione straordinaria ad un'impresa del gruppo, con la conseguenza che la valutazione circa i presupposti per pronunciare l'apertura della procedura non può essere anticipata all'esito della prima fase giudiziale, la quale è funzionale unicamente a verificare la sussistenza dello stato di insolvenza dell'impresa del gruppo e dei presupposti di collegamento richiesti dall'art. 81 d.lgs. n. 270/99; nell'ipotesi in cui la Corte di Appello, in sede di reclamo ex artt. 18 l.fall. e 12 d.lgs. n. 270/1999, accerti l'insussistenza dei presupposti per dichiarare il fallimento di una società, ravvisando al contrario i presupposti per ammettere la società insolvente alla procedura di amministrazione straordinaria, la restituzione degli atti al Tribunale dovrà essere disposta al solo fine di porre quest'ultimo organo in condizione di adottare tutti i conseguenti provvedimenti ex artt. 8 e 82 d.lgs. n. 270/1999, ferma restando la parte della sentenza con cui si è accertato lo stato di insolvenza della società (App. Torino, 20 gennaio 2012, in Fall. 2013, 329).

Contro la sentenza dichiarativa dell'insolvenza dell'impresa del gruppo può essere proposta opposizione dinanzi al Tribunale ai sensi dell'art. 9 d.lgs. n. 270/99, per motivi inerenti alla mancanza della qualità di imprenditore commerciale (Zanichelli, 1857), all'insussistenza dello stato di insolvenza o all'inesistenza di uno dei rapporti indicati dall'art. 80, co. 1, lett. b) d.lgs. n. 270/99 (Daccò, 435-436, Pajardi, Paluchowski, 1136, e Di Majo, 445, i quali concordemente ritengono che in caso di accoglimento dell'opposizione per l'insussistenza di tali rapporti, essendo la fattispecie analoga a quella prevista dall'art. 11 d.lgs. n. 270/1999, il Tribunale non debba revocare la dichiarazione dell'insolvenza bensì attendere il passaggio in giudicato della decisione e poi disporre con decreto la conversione della procedura in fallimento; contra Zanichelli, 1857, ad avviso del quale tale soluzione è percorribile solo se nel frattempo siano state presentate istanze di fallimento, essendo altrimenti la conversione preclusa dal venir meno, a seguito della riforma di cui al d.lgs. n. 5/2006, del potere del Tribunale di dichiarare d'ufficio il fallimento).

La domanda di estensione della procedura di amministrazione straordinaria al gruppo di imprese di cui la società già ammessa alla procedura fa parte, contrariamente alla diversa ipotesi in cui la richiesta di ammissione alla procedura sia formulata per evitare la dichiarazione di fallimento, non comporta una valutazione con efficacia di giudicato in ordine alla sussistenza dei presupposti per l'applicazione della procedura ed è anzi liberamente riproponibile, sicché il decreto con cui la Corte d'Appello respinga il reclamo avverso il rigetto della relativa domanda non ha carattere decisorio e definitivo e non è impugnabile con il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. (Cass. I, 5526/2015).