Decreto legislativo - 8/07/1999 - n. 270 art. 40 - Poteri del commissario straordinario.

Poteri del commissario straordinario

Il commissario straordinario gestisce l'impresa e amministra i beni dell'imprenditore insolvente e dei soci illimitatamente responsabili ammessi alla procedura, fermo restando l'obbligo di tenere distinti il patrimonio della società e quello dei singoli soci.

Il commissario, quindi, provvede alla liquidazione del patrimonio dei soci in ragione della realizzazione del programma stabilito, pur come si è detto, tenendolo distinta in una massa separata.

Egli deve prendere in consegna i beni, deve procedere all'inventario e deve redigere una relazione analoga a quella redatta dal curatore ai sensi dell'art. 33 l.fall.

Sussistendone i presupposti in fatto e in diritto, deve promuovere l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, dei sindaci e dei commissari revocati e proporre le revocatorie.

Il commissario straordinario provvede anche alla ripartizione dell'attivo se questo viene realizzato mediante la redazione di un progetto di riparto, redige il bilancio finale e anche egli è tento a presentare un rendiconto che in assenza di osservazioni verrà approvato.

Il compito principale e più delicato del commissario straordinario è la predisposizione del programma che può avere una finalità di cessione o una finalità di ristrutturazione.

L'articolo 20, comma 2, lettera a), del d.l. 12 settembre 2014 n. 132, convertito con modificazioni dalla l. 10 novembre 2014 n. 162, ha inserito il comma 1-bis, che prevede che il commissario straordinario rediga ogni sei mesi una relazione sulla situazione patrimoniale dell'impresa e sull'andamento della gestione in conformità a modelli standard stabiliti con decreto, avente natura non regolamentare, del Ministero dello sviluppo economico e che la trasmetta al Ministero con modalità telematiche.

Si è molto discusso, anche nella vigenza della precedente legge, sulla natura giuridica delle funzioni esercitate dal commissario straordinario, atteso che lo stesso svolge al contempo funzioni amministrative, imprenditoriali e di liquidazione, di talché ci si è chiesti se costituisce un organo ausiliare di giustizia od organo amministrativo o addirittura organo assimilabile al commissario della liquidazione coatta amministrativa o ancora come organo che svolge un'attività di diritto privato per la tutela di rapporti privati di rilevanza pubblicistica (Quatraro, 40; Colesanti, 722; Cavalaglio, 662).

Si è anche escluso che il commissario straordinario possa essere considerato un sostituto del debitore, poiché i suoi poteri sono originari e poichè non è l'autorità di vigilanza a consentire al commissario la gestione della procedura mediante le autorizzazioni.

È indubbio che è il commissario straordinario ad essere responsabile delle iniziative assunte e dei danni eventualmente arrecati con il compimento di determinati atti; ciò anche a seguito delle autorizzazioni intervenute da parte dell'autorità di vigilanza.

L'opinione prevalente richiama il concetto di «ufficio», intendendo tale nozione in senso ampio, facendovi cioè rientrare anche la cura di interessi privati che hanno anche rilevanza pubblica e generale, con la conseguenza che la natura giuridica dell'ufficio del commissario straordinario costituisce espressione di un contemperamento ed un equilibrio degli interessi eterogeni coinvolti nel dissesto (l'interesse generale al mantenimento dei livelli occupazionali e della conservazione dell'impresa insolvente da un lato e l'interesse dei creditori dall'altro) mediante la loro convergenza in un soggetto pubblico ufficiale che li rappresenta in una posizione originaria e con poteri non derivanti dagli organi coinvolti nella procedura (Cavalaglio, 665).

Con riferimento all'esercizio delle sue funzioni opera il principio dell'intrasmissibilità delle stesse, salva la possibilità di delegare la gestione ordinaria e — — con l'autorizzazione del Ministero singole operazioni.

La figura del commissario straordinario nel decreto Marzano

Il Ministro delle attività produttive, in caso di ammissione di una impresa alla procedura di amministrazione straordinaria, ai sensi dell' art. 2 del d.l. n. 347/2003 (cd. decreto Marzano), nomina il commissario straordinario, «secondo le modalità di cui all' art. 38 d.lgs. n. 270/1999 in conformità ai criteri fissati dal medesimo ministro».

L'ammissione all'amministrazione straordinaria e la nomina del commissario straordinario presuppongono che l'impresa sia in possesso dei requisiti di cui all'art. 1, e cioè abbia:

a) non meno di 500 lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, da almeno un anno;

b) una posizione debitoria non inferiore a trecento milioni di euro, inclusi i debiti derivanti da garanzie rilasciate.

Al decreto di ammissione, sulla base di quanto previsto dall'art. 2-bis del decreto, consegue lo spossessamento del debitore e l'affidamento al commissario straordinario della gestione dell'impresa e dell'amministrazione dei beni dell'imprenditore insolvente.

Inoltre, determina gli effetti di cui all' articolo 48 del decreto legislativo n. 270/1999 e agli articoli 42, 44, 45, 46 e 47 l.fall.

Per ciò che concerne i poteri del commissario straordinario, l'art. 3 comma 1 prevede che costui, sino alla dichiarazione dello stato di insolvenza, provveda all'amministrazione dell'impresa, compiendo ogni atto utile all'accertamento dello stato di insolvenza.

Inoltre, il giudice delegato, prima dell'autorizzazione del programma di ristrutturazione, può autorizzarlo al pagamento di creditori anteriori, quando ciò risulti necessario al fine di scongiurare un pregiudizio alla continuazione dell'attività d'impresa o alla consistenza patrimoniale dell'impresa stessa.

Ancora, in presenza delle condizioni di cui all'art. 81 del d.lgs. n. 270/1999, il commissario straordinario può chiedere al Ministro delle attività produttive l'ammissione alla procedura di altre imprese del gruppo e presentare ricorso per la dichiarazione dello stato di insolvenza dinanzi al Tribunale che ha dichiarato lo stato di insolvenza dell'impresa del gruppo che è stata ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria per prima.

Sul punto la dottrina si è posta alcuni interrogativi (cfr. Pessina, Pittaluga, 2).

In particolare, a proposito della nozione di gruppo alla quale la disposizione in esame si riferisce, ha ritenuto, avuto riguardo al rinvio generale alla norma del 1999 contenuto nelle disposizioni finali del decreto Marzano, che trattasi della nozione di gruppo descritta nel decreto legislativo in commento.

Inoltre, si è chiesto se l'iniziativa del commissario straordinario possa riguardare soltanto le imprese che sono in possesso dei requisiti di cui all' art. 1, d.l. 23 dicembre 2003, n. 347 oppure anche le imprese che risultino prive di tali requisiti.

La prima interpretazione viene criticata sotto diversi aspetti. Innanzitutto in quanto costringerebbe a restringere l'ambito applicativo della norma ad un numero limitato di casi.

In secondo luogo, è stato osservato che, poiché non necessariamente l'impresa ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria coincide con la società capogruppo o con la società controllante, sarebbe contraddittorio ritenere che l'assoggettamento alla procedura di una società di un gruppo potrebbe avvenire soltanto su iniziativa della stessa, mentre la sottoposizione alla procedura delle altre imprese dello stesso gruppo potrebbe trovare origine anche da fattori esterni alla stessa.

La seconda interpretazione viene, invece, considerata più ragionevole, sempre che si ritenga necessario che l'impresa del gruppo alla quale si chiede di estendere la procedura concorsuale versi in stato di insolvenza (cfr. Pessina, Pittaluga, 2).

E ciò in quanto dagli artt. 1 e 3 non si ricava se sia necessario che l'impresa del gruppo sia insolvente (e quindi sia stato dichiarato lo stato di insolvenza della stessa); ma se si ammettesse tale ipotesi, si finirebbe col discriminare ingiustificatamente i creditori di un'impresa non insolvente e nonostante ciò assoggettata alla procedura concorsuale sulla base di quanto deciso dal ministro e dal commissario.

La verifica della sussistenza o meno dei requisiti di ammissibilità, invece, andrà espletata dal Tribunale ai sensi dell'art. 4 del decreto Marzano, davanti al quale sarà certamente garantito il diritto alla difesa.

Quale organo politico, il commissario straordinario riveste un ruolo centrale all'interno della procedura di amministrazione straordinaria.

In particolare, il commissario predispone, dopo avere valutato la situazione economico, patrimoniale e finanziaria dell'impresa, il piano di ristrutturazione, sulla base di quanto previsto dall'art. 27 del decreto legislativo in commento.

Inoltre, per garantire il raggiungimento degli obiettivi stabiliti dal legislatore, il decreto Marzano attribuisce al commissario ampi poteri di intervento, tra i quali si annovera anche la cessione di beni aziendali o di interi complessi aziendali riferibili all'impresa e, più in generale, la gestione dell'attività di impresa e l'amministrazione dei beni dell'imprenditore.

Ciò sulla base del rinvio all'art. 40 della Prodi bis.

Come sopra evidenziato, con l'autorizzazione del Ministro il commissario potrà effettuare, oltre che le operazioni di cessione dei beni, anche diverse operazioni, tra cui particolari forme di utilizzo dei beni (aziende o rami di aziende), conferimenti in capitale, cartolarizzazioni dei crediti dell'impresa e ristrutturazioni del passivo.

In sintesi, nella disciplina del decreto Marzano:

a) il ministro nomina il commissario straordinario e non invece il Tribunale (come nel decreto Prodi bis);

b) il commissario può fare dismissioni dei beni aziendali ancor prima che il programma venga approvato, purché debitamente autorizzato dal Ministro;

c) il commissario può proporre le azioni revocatorie, che normalmente possono essere proposte in fase di liquidazione del patrimonio;

d) il commissario ha la rappresentanza della società soggetta ad amministrazione straordinaria, anche per ciò che concerne le cause in corso al momento della sua nomina.

Per contro, nella disciplina del decreto Prodi bis:

a) la dichiarazione dello stato d'insolvenza spetta al tribunale ove l'impresa ha la sede principale;

b) il Tribunale nomina il giudice delegato e il commissario giudiziale;

c) il commissario giudiziale deposita al tribunale ed al Ministero una relazione sulle cause che hanno cagionato lo stato di insolvenza e offre una valutazione motivata sulla esistenza delle condizioni previste per l'ammissione alla procedura;

d) il Tribunale, sulla base delle valutazioni contenute nella relazione depositata dal commissario giudiziale, dichiara l'apertura dell'amministrazione straordinaria ed il Ministro nomina il commissario straordinario (o il collegio dei commissari).