Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 63 - Coobbligato o fideiussore del fallito con diritto di garanzia.

Inquadramento

La disposizione in commento si occupa di disciplinare il diritto di partecipazione del coobbligato o del fideiussore al concorso sui beni del fallito, e stabilisce che se egli aveva preso pegno o ipoteca sui beni del fallito a garanzia del suo diritto di regresso, partecipa al concorso in via prelatizia sui beni sui quali aveva preso la garanzia prima del fallimento, limitatamente all'importo del credito di regresso garantito.

In coordinamento con il disposto dell'ultimo comma dell'articolo precedente, l'articolo in commento, al secondo comma, dispone, tuttavia, che l'importo ricavato dalla vendita fallimentare dei beni sui quali il coobbligato o il fideiussore avevano preso garanzia per il diritto di regresso viene assegnato al creditore in deduzione del suo credito: in altri termini, se il creditore è in tutto o in parte insoddisfatto, l'importo per il quale il fideiussore o il coobbligato aveva preso garanzia ipotecaria o pignoratizia sui beni del fallito a tutela delle sue ragioni di regresso viene assegnato al creditore in via preferenziale, a conferma del fatto che sui beni del fallito il creditore è preferito al fideiussore o al coobbligato fino alla totale soddisfazione del suo credito.

Da tale norma la giurisprudenza ha ricavato la regola in base alla quale, in assenza di garanzia ipotecaria o pignoratizia sui beni del fallito a tutela del diritto di regresso, le ragioni del coobbligato o del fideiussore si esercitano in via chirografaria (sempre restando la prelazione delle ragioni del creditore se sui beni del fallito concorrono quest'ultimo e il fideiussore o il coobbligato parzialmente adempienti prima della dichiarazione di fallimento): cfr. Cass. I, n. 1060/1980: «il fidejussore che paga il debito prima della dichiarazione di fallimento del debitore garantito, è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore (art 1949 c.c.) e ne assume la stessa posizione anche con riferimento alle garanzie che assistevano il credito. Tuttavia, nell'ipotesi di credito assistito da garanzia reale, in considerazione dell'efficacia costitutiva dell'annotazione della trasmissione del vincolo ipotecario (art 2843 c.c.) nei confronti dei terzi estranei al rapporto che ha dato luogo alla surrogazione del fidejussore nei diritti del creditore, il trasferimento dell'ipoteca in favore del fidejussore è inefficace nei confronti dei creditori concorrenti, qualora l'annotazione sia stata eseguita dopo la dichiarazione di fallimento del debitore garantito, e può farsi valere solo dopo la chiusura della procedura concorsuale ove ciò sia ancora possibile».

Deve tuttavia rilevarsi che il nuovo art. 115 l.fall., nel secondo comma, introdotto dal correttivo alla riforma (d.lgs. n. 169/2007), dispone, con una norma di semplificazione, che in caso di surrogazione del creditore la quota di riparto che sarebbe spettata al creditore surrogato è attribuita al creditore surrogante, dunque anche nel caso in cui il pagamento al creditore surrogato è successivo al fallimento, se il surrogato stesso aveva preso ipoteca sui beni del fallito prima della dichiarazione di fallimento.

L'art. 2843 c.c., infatti, non attribuisce all'annotazione della surrogazione un effetto di opponibilità del subentro nella garanzia ipotecaria ai creditori concorrenti, ma solo un effetto generico di efficacia costitutiva, nel senso che prima dell'annotazione il creditore surrogante non può far valere il diritto di prelazione che l'ipoteca attribuiva al creditore surrogato.

Si deve notare, inoltre, che l'art. 2916 c.c., in materia di espropriazione forzata, priva di efficacia nei confronti dei creditori pignoranti e di quelli che intervengono nell'esecuzione le ipoteche iscritte dopo il pignoramento, non l'annotazione della surrogazione al creditore che sia stato soddisfatto da parte del fideiussore o del coobbligato del debitore esecutato.

D'altronde, la surrogazione fa subentrare, salvo l'onere dell'annotazione, il solvens nei diritti del creditore surrogato, sicché non si comprende per quale motivo il fideiussore o il coobbligato che abbiano soddisfatto il creditore non possano surrogarsi anche nelle ipoteche che assistevano il credito originario.

La disposizione in commento sembrerebbe legittimare l'opinione secondo la quale il coobbligato o il fideiussore che abbia diritto di pegno o di ipoteca sui beni del fallito a garanzia dell'azione di regresso sia legittimato a fare istanza di ammissione al passivo con riserva per l'importo per il quale si è obbligato in garanzia, nei limiti nei quali quell'importo è garantito sui beni del fallito (Inzitari, 255).

Secondo altri, invece, la somma ricavata non sarebbe soggetta ad accantonamenti, come avviene per le ordinarie ipotesi di ammissione con riserva, bensì sarebbe direttamente assegnata al creditore garantito (Bonfatti, 1989).

L'opinione preferibile è che la disposizione in commento legittima l'ammissione al passivo del coobbligato o del fideiussore con garanzia ipotecaria o pignoratizia sui beni del fallito anche senza che egli abbia eseguito pagamenti, per l'importo per il quale è stata presa la garanzia.

Sicché, se nel frattempo il creditore non sia stato integralmente soddisfatto, il ricavato della vendita dei beni sui quali insiste la garanzia è attribuito al creditore a soddisfazione del suo credito.

L'interesse della domanda di ammissione da parte del coobbligato o fideiussore non ancora totalmente adempienti con riferimento al credito garantito, nonostante che il ricavato della vendita dei beni vincolati sia assegnata al creditore garantito in deduzione della somma dovuta, sta nell'esigenza che, chiedendo di partecipare subito alla distribuzione del ricavato della vendita di quei beni, il coobbligato o fideiussore potrebbe evitare un'aggressione da parte del creditore comune al suo patrimonio.

Secondo alcuni autori, se il coobbligato o il fideiussore garantito non chiede l'ammissione al passivo ai sensi della norma in questione, il creditore potrebbe presentare lui la domanda in via surrogatoria, ex art. 2900 c.c., per soddisfarsi con prelazione sul ricavato della vendita dei beni vincolati al diritto di regresso del coobbligato o fideiussore (Bonfatti).

Si discute in ogni caso se il secondo comma dell'articolo in commento configura una sorta di privilegio per il creditore comune, o se quest'ultimo, sulla somma spettante al fideiussore o coobbligato garantito con il diritto reale di garanzia su beni del fallito, debba comunque concorrere con gli altri creditori del fideiussore o del coobbligato (Vaccarella).

Il nuovo art. 162 del d.lgs. n. 14/2019 - Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (in vigore dal 15 agosto 2020), rappresenta la trasposizione dell'articolo in commento.

Bibliografia

Bonfatti, Il coobbligato del fallito nel fallimento, Milano, 1989; Inzitari, Effetti del fallimento, in Comm. S.B., Bologna-Roma, 1988; Vaccarella, La solidarietà passiva nel fallimento, in Dir. fall. 1967/I, 52.