Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 62 - Creditore di più coobbligati solidali parzialmente soddisfatto.

Inquadramento

La disposizione in commento si occupa di disciplinare, nell'ambito delle obbligazioni solidali passive con almeno un coobbligato fallito, la fattispecie del creditore che, prima della dichiarazione di fallimento di un coobbligato, abbia ricevuto un pagamento parziale da parte di un altro coobbligato.

Il primo comma della disposizione in commento dispone, a differenza dell'articolo precedente, che se il creditore ha ricevuto da parte del coobbligato, in bonis o fallito, il pagamento di parte del proprio credito prima del fallimento dell'altro coobbligato, ha il diritto di concorrere nel fallimento di quest'ultimo per la parte di credito non riscossa.

Sicché, per tale parte non riscossa, si applicherà il disposto dell'art. 61 l.fall., con la irrilevanza dei pagamenti parziali ed il diritto di concorrere fino all'estinzione finale del credito per la misura che lo stesso aveva alla data del fallimento del coobbligato nel fallimento del quale il creditore va a concorrere.

Specularmente, il coobbligato che abbia pagato al creditore, prima del fallimento dell'altro coobbligato, solo parte del suo credito, può esercitare, mediante l'insinuazione al passivo, il regresso verso il coobbligato fallito per la parte che prima del fallimento di quest'ultimo abbia pagato al creditore (comma 2), fermo restando che il creditore è comunque preferito al coobbligato che eserciti il regresso per la parte che spetterebbe a lui, fino alla soddisfazione totale del suo credito.

Per alcuni autori si tratta di una applicazione in sede fallimentare dell'art. 511 c.p.c., dettato in ambito esecutivo (Inzitari, 62; Trib. Cassino 4 ottobre 1991).

Tale preferenza la si esercita, qualora anche il coobbligato in parte adempiente si sia insinuato al passivo, con una domanda di assegnazione (Trib. Roma 17 luglio 1963, in Dir fall. 63, II, 547), mentre quando il coobbligato parzialmente adempiente non si sia insinuato al passivo, si ammette in dottrina che il creditore parzialmente insoddisfatto possa esercitare lui direttamente il regresso che spetterebbe al coobbligato parzialmente adempiente, in via surrogatoria (art. 2900 c.c.; Jorio, 381).

Tuttavia, deve rilevarsi che l'azione surrogatoria non è un mezzo attraverso il quale il creditore soddisfa direttamente le sue ragioni nei confronti del coobbligato solo parzialmente adempiente, bensì è un mezzo con il quale il creditore incrementa il patrimonio del proprio debitore, per potersi poi su di esso soddisfare con pari condizioni rispetto agli altri creditori del coobbligato avente diritto di regresso.

Ne consegue allora che, quand'anche fosse possibile per il creditore presentare direttamente la domanda di regresso in via surrogatoria nelle forme della domanda di ammissione al passivo, e pur volendo prescindere dalle incerte modalità di attuazione del litisconsorzio necessario nei confronti del coobbligato parzialmente adempiente (art. 2900 c.c.), per ottenere la quota di riparto spettante al coobbligato il creditore non potrebbe esimersi dal presentare domanda di assegnazione di quella quota, sulla quale potrebbero concorrere gli altri creditori personali del coobbligato parzialmente adempiente (sul tema, in generale, Vaccarella, 52).

Resta, comunque, impregiudicato il diritto del creditore, ove non totalmente soddisfatto alla chiusura del fallimento del coobbligato, di chiedere all'altro coobbligato l'eventuale saldo del credito, con le forme ordinarie, se quel coobbligato è in bonis.

Con riguardo al trattamento del credito del fideiussore che chieda di essere ammesso al passivo del fallimento del debitore principale prima di aver soddisfatto il credito del fideiussore, la Suprema Corte ha chiarito che il garante non ha l'onere di chiedere l'ammissione al passivo con riserva: «il credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale fallito ha natura concorsuale in quanto, oltre a trarre origine da un atto giuridico anteriore all'apertura della procedura fallimentare, esclude dal concorso, con effetto surrogatorio, il credito estinto e può quindi essere esercitato dal «solvens», nei limiti imposti dalle regole inderogabili del concorso, anche quando questi non abbia chiesto e ottenuto in precedenza la insinuazione al passivo con riserva, ex art. 55 l.fall., della propria pretesa di rivalsa» (Cass. I, n. 903/2008).

Il nuovo art. 159 del d.lgs. n. 14/2019 - Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (in vigore dal 15 agosto 2020), rappresenta la trasposizione dell'articolo in commento.

Bibliografia

Inzitari, Effetti del fallimento, in Comm. S.B., Bologna-Roma, 1988; Jorio, Il Fallimento, in Trattato di diritto commerciale, a cura di Cottino, Padova, 2009; Vaccarella, La solidarietà passiva nel fallimento, in Dir. fall. 1967, 67.