Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 140 - Gli effetti della riapertura.

Inquadramento

Il procedimento riaperto. Gli artt. 139-141, che disciplinano la riapertura del fallimento in caso di risoluzione o di annullamento del concordato ex artt. 137 e 138 hanno subito lievi modifiche a seguito delle riforme del biennio 2006-2007 (artt. 139 e 141) ovvero nessuna novellazione, essendo stato necessario solo un miglior coordinamento con le norme richiamate (Blatti, 1852). È, in sostanza, rimasta invariata l'impostazione tradizionale che non vede nella riapertura una cesura procedimentale, determinandosi, invece, una prosecuzione della fase precedente, senza che vengano meno gli effetti già eseguiti del concordato fallimentare annullato o risolto.

In tal senso va interpretata la previsione normativa secondo cui la sentenza che risolve o annulla il concordato riapre il fallimento, con l'espresso richiamo all'art. 121 in tema di «casi di riapertura del fallimento», dei quali la fattispecie in esame costituisce un'ipotesi speciale. Ne consegue, pertanto, che al procedimento riaperto devono essere preposti, oltre al tribunale, un giudice delegato ed un curatore.

Poiché, secondo quanto dispone l'art. 121, il tribunale richiama in ufficio il giudice delegato e il curatore anteriormente preposti al fallimento o li nomina ex novo, si disputa se abbia in proposito una facoltà discrezionale o possa nominare un nuovo giudice delegato e un nuovo curatore solo se, per qualche ragione, non possano essere richiamati quelli precedenti. Attesa la ritenuta continuità con il procedimento cessato per concordato è preferibile quest'ultima opinione, con la conseguenza che in caso di nuova nomina dovranno esserne esplicitate le ragioni (Giorgeri, 88; Limitone, 1702). Anche quando sia stato richiamato in ufficio il vecchio curatore, resta ferma la facoltà dei creditori di chiederne la sostituzione ex art. 37-bis dopo la conclusione della nuova adunanza dei creditori fissata ai sensi dell'art. 121, secondo comma, n. 2: nonostante la continuità con la procedura cessata, nell'ambito della quale i creditori hanno già avuto la possibilità di esercitare la facoltà di chiedere la sostituzione del curatore, nel fallimento riaperto l'esercizio di detta facoltà è giustificato dalla differente composizione della massa passiva.

La possibile differente composizione della massa passiva — secondo quanto specificato infra) — impone (o comunque potrebbe rendere necessaria) la nomina di un nuovo comitato dei creditori «tenendo conto nella scelta anche dei nuovi creditori» (art. 121, quinto comma).

Verifica dello stato passivo — Pur nell'affermata continuità procedurale, è di tutta evidenza che la fase intermedia costituita dal concordato può comportare in concreto una modifica del ceto creditorio concorrente, posto che, a norma dell'art. 140, nel fallimento riaperto concorrono i creditori anteriori al fallimento cessato per concordato e quelli successivi, compresi coloro che hanno acquistato ragioni di credito nel corso del fallimento e prima del concordato.

La continuità del procedimento implica che le statuizioni adottate in sede di verifica dello stato passivo del fallimento successivamente riaperto non sono soggette a riesame. I creditori esclusi non possono, perciò, riproporre domanda di ammissione, non costituendo la riapertura una riammissione in termini. I creditori ammessi hanno acquisito il diritto di partecipare al fallimento riaperto: poiché, tuttavia, l'art. 121, secondo comma, n. 2, statuisce che i vecchi creditori «possono» chiedere la conferma del provvedimento di ammissione, si disputa se si debbano considerare automaticamente ammessi al passivo del fallimento riaperto, o se abbiano l'onere di chiedere la conferma. Al riguardo, appare maggiormente condivisibile, nel contesto della ratio normativa, la tesi secondo cui non sarebbe ipotizzabile una conferma generale d'ufficio (v. sul punto, Limitone 1704 s. e 1707 e dottrina ivi citata), apparendo opportuna, anche cautelativamente, l'istanza di conferma. In ogni caso la necessità della domanda di ammissione sussiste ove si intenda insinuare al passivo ulteriori interessi, maturati nel corso del fallimento e dopo la sua cessazione sino alla riapertura: tale possibilità, affermata anche prima della riforma (Tedeschi sub art. 122, par. 2) anche per assicurare parità di trattamento fra creditori vecchi e nuovi, è stata ora espressamente riconosciuta dall'art. 121, secondo comma, n. 2.

Poiché il secondo comma dell'art. 122 statuisce che «restano ferme le precedenti statuizioni a norma del Capo V» si afferma comunemente che il diritto dei vecchi creditori risultante da statuizione di ammissione non può essere messo in discussione (Limitone sub artt. 122, 1704 e 1707), anche se il termine per proporre impugnazione ex art. 98, terzo comma è certamente decorso per i creditori concorrenti vecchi, ma non per i nuovi. Viene altresì esclusa l'impugnabilità per revocazione ex art. 98, quarto comma, salvo che per «i crediti per i quali siano intervenuti pagamenti nei confronti del creditore dopo la chiusura e prima della riapertura...che pertanto non sono coperti dalla protezione che caratterizza i pagamenti concorsuali pregressi» (Paluchowsky sub art. 122, § 1). Va peraltro rilevato che il principio di irretrattabilità dei piani di riparto non si applica in caso di revocazione dei crediti ammessi (art. 114) e deve ritenersi non si applichi nemmeno in caso di impugnazione ordinaria quando sia stata proposta da un creditore tardivamente ammesso dopo l'esecuzione di un piano di ripartizione; e che, stante il concorso di creditori vecchi e nuovi, questi ultimi non possano essere espropriati del diritto di impugnare i crediti concorrenti, ancorché ammessi anteriormente.

Bibliografia

v. sub art. 139.