Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 182 quinquies - (Disposizioni in tema di finanziamento e di continuita' aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti) 1 .

Tipologia dei finanziamenti

Relativamente ai finanziamenti, la norma attribuisce al debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo (anche «in bianco») o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ovvero una proposta di accordo ai sensi dell'art. 182-bis, sesto comma, la facoltà di chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti.

I finanziamenti in esame si differenziano rispetto a quelli previsti dall'art. 182-quater, comma 2, l.fall., poiché si pongono in una prospettiva di anticipazione dell'apporto finanziario, coerente con l'ispirazione dell'intervento riformatore e godono del regime di prededuzione per riconoscimento legale, con un effetto di stabilizzazione del beneficio fin da subito, e non sono vincolati alla avvenuta erogazione (Patti, Il contratto di affitto d'azienda nel concordato preventivo con continuità (nota a T Cuneo 31 ottobre 2013) in Fall. 2013, 1099 ss.).

Trattasi, in sostanza, dei cc.dd. finanziamenti interinali, e cioè quei finanziamenti contratti nella fase tra la presentazione del ricorso per l'ammissione alla procedura (anche «in bianco» ex art. 161, comma 6, l.fall.) e l'omologazione del concordato, e che, pur sganciati dal piano, sono comunque diretti a consentirne l'esecuzione, per il «miglior soddisfacimento» dei creditori.

Proprio quest'ultimo requisito rappresenta l'archtrave su cui poggia l'intera disciplina dei finanziamenti in questione: la concessione di nuova finanza, infatti, anche se non prevista nel piano, in tanto può essere concessa, in quanto sia funzionale rispetto all'obiettivo che, a ben vedere, permea l'intera legge fallimento, e cioè la migliore soddisfazione dei creditori (Lenoci 2016, 822).

L'art. 182-quinquies, comma 2, l.fall., estende, inoltre, la prededucibilità — ove vi sia un provvedimento di autorizzazione del tribunale — ai crediti nascenti da finanziamenti «individuati soltanto per tipologia e entità e non ancora oggetto di trattative», allo scopo di agevolare il reperimento di un possibile finanziatore anche dopo l'avvio della procedura. La norma in esame ha colmato una lacuna tra la fase propedeutica alla presentazione delle domande e quella successiva all'omologazione del concordato e degli accordi (oggetto, rispettivamente, del secondo e del primo comma dell'art. 182-quater). Inoltre, ha una funzione ulteriore, poiché la richiesta di finanziamenti può essere autorizzata anche in sede di presentazione di un concordato con riserva, qualora questi siano individuati solo per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative ed il tribunale può autorizzare anche la concessione di garanzie. Nella norma manca ogni accenno ai finanziamenti che provengono dai soci (oggetto invece dell'art. 182-quater, terzo comma) e tale lacuna ha indotto ad ipotizzare che gli stessi potrebbero godere della prededucibilità estesa all'intero credito, ovvero essere soggetti alla regola della postergazione stabilita dal codice civile, oppure essere disciplinati applicando analogicamente l'art. 182-quater, terzo comma (Censoni, Concordato preventivo e nuova finanza in Fall. 2014, 377 ss.).

L'istanza di autorizzazione

Il secondo comma della norma in commento prevede che «l'autorizzazione... può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative». Relativamente al contenuto dell'istanza di autorizzazione, in dottrina è stata prospettata l'opportunità che la stessa indichi: «l'entità del finanziamento (o almeno un minimo ed un massimo); la natura giuridica dell'operazione (contratto bancario o di finanziamento, ovvero emissione di obbligazioni, titoli di debito o strumenti finanziari); i profili essenziali del rimborso quali tassi di interesse (anche in questo caso ritenendosi sufficiente la previsione di valori minimi e massimi) e tempistiche; le eventuali garanzie in favore del finanziatore; le esigenze aziendali a cui le somme sono destinate.

In sintesi l'istanza dell'imprenditore e l'attestazione dell'esperto devono indicare l'ammontare e la destinazione della nuova finanza, ancorché alcuni punti di dettaglio dell'operazione siano ancora in via di definizione e la trattativa possa non essere stata ancora iniziata» (Nieddu Arrica, Finanziamento e sostenibilità dell'indebitamento dell'impresa in crisi, in Giur. comm. 2013, 808 ss.).

In giurisprudenza, inoltre, è stato sostenuto che l'istanza autorizzatoria è atto giuridicamente distinguibile dalla domanda principale, sì che, se venga proposta separatamente rispetto alla domanda principale, non è soggetta né al regime di pubblicità presso il Registro delle imprese riguardante la domanda principale, né ad alcuno speciale obbligo di comunicazione ai creditori; sicché, non è, conseguentemente, soggetto a tale regime pubblicitario o di comunicazione nemmeno il provvedimento che decidesse in modo distinto su tale istanza, senza ancora entrare nel merito delle domande principali (Trib. Milano del 18 dicembre 2012).

I finanziamenti urgenti

Il d.l. 83/2015, conv. in l. n. 132/2015, è intervenuto al fine di semplificare l'accesso ai finanziamenti da parte dei soggetti in stato di crisi. Si prevede infatti che il Tribunale possa autorizzare il debitore a contrarre finanziamenti prededucibili anche nella fase che ha inizio con il deposito della domanda prenotativa di concordato. Ciò significa che una prima risorsa finanziaria può arrivare prima che siano stati predisposti il piano e la proposta di concordato.

Con un nuovo terzo comma aggiunto, la norma in esame si consente dunque al debitore di chiedere al tribunale di essere autorizzato «in via d'urgenza» a contrarre finanziamenti prededucibili, funzionali ad urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale per la presentazione della proposta del piano e della relativa documentazione prescritta oppure fino all'udienza di omologazione oppure fino al termine di non oltre 60 giorni, stabilito dal tribunale per il deposito dell'accordo di ristrutturazione. Per conseguire questo risultato, l'imprenditore/ debitore deve dichiarare che non è in grado di reperire altrimenti le risorse necessarie; inoltre, deve indicare in maniera specifica la destinazione di tali finanziamenti e dimostrare che in assenza di tali finanziamenti deriverebbe un pregiudizio imminente e irreparabile all'azienda.

L'elemento cardine della norma è quindi l'urgenza, ribadita con riferimento all'autorizzazione («in via d'urgenza») ed alle esigenze dell'impresa («urgenti necessità relative all'esercizio dell'attività aziendale»). Non si tratta, quindi, di finanziamenti interinali veri e propri, ma di quelle risorse (di regola modeste) di cui l'impresa ha bisogno in vista della richiesta dei (più ingenti) finanziamenti necessari a supportare l'attività aziendale durante la procedura (Ambrosini, Il diritto della crisi d'impresa nella l. n. 132 del 2015 e nelle prospettive di riforma, in ilcaso.it, 45). Proprio per la situazione di urgenza, non è prevista, per l'autorizzazione a tali finanziamenti, la figura dell'attestatore, essendo sufficiente quanto indicato in ricorso, fermo restando che il Tribunale, prima di decidere con decreto motivato, può assumere sommarie informazioni sul piano e sulla proposta in corso di elaborazione, e deve sentire il commissario giudiziale (se nominato), e, se del caso, i «principali creditori».

La richiesta di finanziamento urgente può avere ad oggetto anche il «mantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda», indicazione, tuttavia, abbastanza incoerente dal punto di vista sistematico, trattandosi non già di richiesta di nuovo finanziamento, ma, semmai, di contratto pendente, soggetto alla disciplina dell'art. 169-bis l.fall.

L'attestazione del professionista

Il professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), l.fall. dopo avere verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, deve attestare che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

La valutazione va svolta in termini essenzialmente probabilistici, tenendo conto di tutte le innumerevoli variabili che potrebbero presentarsi in futuro. In particolare, è stato osservato che il professionista deve, da un lato, vagliare la ragionevole sostenibilità del rimborso (che può assumere rilevanza quale condizione di fattibilità del piano oggetto della proposta concordataria); dall'altro lato, attestare la strumentalità dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori, o meglio alla preservazione dell'avviamento dell'impresa, quale valore funzionale ad una soddisfazione dei creditori preferibile rispetto a quella ipotizzabile nella prospettiva di cessazione dell'attività o di prosecuzione della medesima senza il finanziamento (Cincotti-Nieddu Arrica, La gestione del risanamento nelle procedure di concordato preventivo, in Giur. comm. 2013, 1238 ss.). Quanto alla stima del fabbisogno, il professionista deve quantificare, in considerazione delle esigenze dell'impresa nel periodo intercorrente tra il deposito del ricorso e l'omologazione del concordato, le uscite ragionevolmente necessarie per il mantenimento della continuità aziendale e dunque individuare, almeno di massima, la destinazione della nuova finanza.

Il controllo del Tribunale

Il Tribunale, assunte sommarie informazioni, può autorizzare il finanziamento e l'eventuale concessione delle garanzie. Il controllo del Tribunale — in questa come nelle altre due ipotesi contemplate dalla norma — consiste in un controllo di legittimità sostanziale, vertendo sul contenuto dell'attestazione redatta dal professionista la quale deve riportare, in modo chiaro, le motivazioni per le quali il finanziamento (o, nelle altre ipotesi, il pagamento) è ritenuto essenziale per la prosecuzione dell'attività d'impresa e funzionale ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

Quanto, invece, al provvedimento negativo del tribunale, ne è stata affermata l'impugnabilità, non essendo ipotizzabile il rinvio alla fase dell'omologazione di una questione di valore dirimente rispetto alla fattibilità del piano, sussistendo, tuttavia, in dottrina  un'incertezza sul se il rimedio vada individuato nel reclamo alla Corte d'Appello, ovvero nel ricorso per cassazione (Fabiani, 2014, 474). Ad analogo risultato, è stato sostenuto, dovrebbe tuttavia pervenirsi anche quando l'autorizzazione sia contenuta nel decreto di ammissione ex art. 163, benché espressamente definito non impugnabile, reputandosi ciò non sufficiente ad escludere che il capo del provvedimento de quo, con il quale il tribunale provvede sulla richiesta di autorizzazione, permanga soggetto al regime suo proprio (Morgante, Sulla reclamabilità dei provvedimenti tutori resi dal Tribunale nel concordato preventivo (nota App Firenze 11.7.2013), in Soc. 2014, 1117 ss.).

In entrambi i casi, poiché il giudice è chiamato a gestire un interesse e non a risolvere una lite, il provvedimento, siccome privo di connotazioni decisorie, non è ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost. (Cass. n. 15074/2011).

Il pagamento dei debiti pregressi

In ordine alla fattispecie concernente il pagamento dei debiti anteriori per prestazioni di beni o servizi, l'autorizzazione può essere chiesta, per previsione espressa, esclusivamente dal debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale. Quest'ultimo ricorre quando la domanda è corredata da un piano avente, quale modalità esecutiva, la prosecuzione dell'attività d'impresa, e da un'attestazione che risponda ai requisiti di cui all'art. 186-bis.

La norma in esame dispone che il debitore può essere autorizzato a chiedere l'autorizzazione per pagare i debiti di cui al quarto comma anche quando ha presentato domanda di ammissione ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall., e cioè in caso di c.d. concordato «in bianco».

Il pagamento deve riguardare crediti nascenti da contratti sinallagmatici riguardanti prestazioni di dare o di fare sussumibili nelle fattispecie di prestazioni di beni o servizi, sorti prima del deposito della domanda di concordato preventivo. Si tratta dei cc.d. creditori strategici, e cioè di quei creditori senza il cui apporto non può prospettarsi la concreta possibilità di continuazione e risanamento dell'attività aziendale. Il d.l. n. 118/2021 (in corso di conversione) è intervenuto a introdurre due importanti indicazioni di diritto positivo. La prima consente al tribunale di autorizzare il pagamento delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti al deposito del ricorso ai lavoratori addetti all'attività di cui è prevista la continuazione. L'altra, anch'essa relativa alla fattispecie di continuazione dell'attività aziendale, deroga al disposto dell'articolo 55, secondo comma, e permette il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all'esercizio dell'impresa, se il debitore, alla data della presentazione della domanda di ammissione al concordato, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il tribunale lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data. In questo caso il professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta anche che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori. Appare palese il favore verso l'imprenditore in difficoltà, deciso a salvare la sua impresa e a proseguirne le attività, al quale le innovazioni sono improntate. La prima di esse tutela i prestatori di lavoro, che non debbono subire le conseguenze di una crisi alle cui cause sono sostanzialmente estranei. La seconda tiene conto anche degli interessi dell'ente mutuante, il cui titolo garantito da prelazione reale svuoterebbe, una volta azionato, ogni possibilità di utilizzare la struttura aziendale per continuare l'esercizio dell'impresa.

Secondo una parte della dottrina, per pagamento deve intendersi esclusivamente il pagamento in denaro (Nardecchia, Commento all'art. 182-quinquies l.fall., in Codice commentato del fallimento a cura di Lo Cascio, Milano, 2013, 2232); secondo un'altra impostazione, invece, il termine pagamento potrebbe far riferimento anche a forme alternative di estinzione satisfattiva del credito (Abete, Il pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo, in Fall. 2013, 1112). Secondo una tesi intermedia, invece, l'art- 182-quinquies, comma 5, l.fall. deve essere interpretato nel senso che l'autorizzazione concessa avrà ad oggetto la soddisfazione del credito concorsuale nelle modalità previste dal titolo negoziale, e dunque, a seconda dei casi, anche in forme diverse dal pagamento in denaro, ma comunque previste dal titolo fonte dell'obbligazione (si pensi, ad es., alla possibilità di estinguere un'obbligazione per compensazione) (Arato, La domanda di concordato preventivo, Cagnasso e Panzani (a cura di), Crisi d'Impresa e procedure concorsuali, Torino, 2016, 3433).

In dottrina, per i pagamenti in esame si è riproposta la questione dell'autorizzabilità in caso di concordato cd. in bianco, che è stata esclusa dall' orientamento secondo il quale non sarebbe configurabile durante il preconcordato un concordato con continuità aziendale (questo, ai sensi dell'art. 186-bis presuppone un piano già definito in ogni sua parte) e perché il professionista e il giudice non avrebbero elementi per verificare la sussistenza delle condizioni necessaria a tale scopo (Lamanna, Rischi «intrinseci» e paradossali delle istanze di autorizzazione al pagamento di crediti anteriori per prestazioni «essenziali», in ilfallimentarista.it, 26 novembre 2013).

A seguire, in giurisprudenza, è stato evidenziato che i pagamenti di crediti anteriori vanno autorizzati solo nel ricorso delle condizioni di legge strettamente intese, e solo quando siano presentati piani definitivi, non solo perché non si comprende come l'esperto possa attestare la funzionalità senza aver visionato un piano definitivo, ma anche perché lo stesso concetto di concordato in continuità presuppone — come dimostra il tenore letterale e logico dell'art. 186-bis — che il piano sia già definitivo e abbia le caratteristiche richieste dall'art. 186-bis, compreso il corredo dell'attestazione specifica sulla possibilità/funzionalità della continuazione (Trib. Milano II, verbale riassuntivo del 18 dicembre 2012).

Anche in questo caso, l'autorizzazione può essere concessa se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), attesta che sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la «migliore soddisfazione dei creditori», formula che ripropone la questione della sua interpretazione sopra accennata, in relazione ai finanziamenti.

Quanto all'essenzialità per la prosecuzione dell'attività d'impresa, l'attestazione deve contenere l'indicazione che le forniture e i servizi in relazione ai quali il pagamento è richiesto sono tali che, in loro assenza, l'attività non potrebbe continuare (Quattrocchio – Ranalli, Concordato in conitnuità e ruolo dell'attestatore: poteri divinatori o applicazione di principi di best practice, in ilfallimentarista.it, 3 agosto 2012, 16), il che vuol dire che l'attestatore dovrà anche verificare la possibilità di trovare nel mercato valide alternative parimenti funzionali a dotare l'impresa di quanto serve ai fini della continuazione dell'attività d'impresa (Arato 2016, 3434).

Per quel che riguarda, invece, il requisito della migliore soddisfazione dei creditori, l'esperto dovrà compiere una comparazione tra la situazione in cui il pagamento venga effettuato e la situazione in cui ciò non avvenga, ed il requisito in oggetto sarà soddisfatto allorquando il margine di realizzazione delle pretese dei creditori sia superiore rispetto al beneficio che gli stessi creditori otterrebbero in difetto della prestazione (Abete, Il pagamento dei debiti anteriori nel concordato preventivo, in Fall. 2013, 1108 ss.).

In giurisprudenza di merito è stato evidenziato che la prospettazione del debitore e l'attestazione del professionista devono comprovare «che i livelli di soddisfacimento assicurati alla generalità dei creditori concorsuali siano più elevati, grazie alla prosecuzione dell'attività dell'impresa assicurata dal pagamento dei creditori strategici (e nonostante il pregiudizio alla par condicio derivante dal pagamento immediato, e eventualmente in misura integrale, dei crediti strategici), rispetto a quelli che potrebbero derivare dall'elaborazione di un piano concordatario diverso, o in quanto imperniato sul reperimento di fornitori diversi, per la maggiore onerosità delle loro prestazioni, o in quanto di natura esclusivamente liquidatoria» (Trib. Bergamo 6 febbraio 2014).

Sempre in tema di attestazione, l'ultima parte del quinto comma dell'art. 182-quinquies stabilisce i casi in cui l'attestazione del professionista non è richiesta, ponendo una duplice condizione, perché operi la deroga. In primo luogo, occorre che nessuna obbligazione restitutoria nasca in capo al debitore che beneficia dell'erogazione delle nuove risorse finanziarie; in secondo luogo, è necessario che la pretesa restitutoria del finanziatore sia postergata rispetto a qualsiasi ulteriore credito vantato nei confronti del debitore sovvenuto. Si tratta di condizioni che, come osservato, rendono palese che le nuove risorse necessarie per effettuare i pagamenti che non necessitano di autorizzazione saranno erogate da persone «vicine» all'imprenditore in crisi, piuttosto che da finanziatori professionali (Abete, 1113).

I pagamenti eseguiti dall'imprenditore ammesso al concordato preventivo in difetto di autorizzazione del giudice delegato non comportano, comunque, l'automatica revoca, ai sensi dell'articolo 173, ultimo comma, legge fallimentare dell'ammissione alla procedura, la quale consegue solo all'accertamento, che va compiuto dal giudice del merito, che tali pagamenti sono diretti a frodare le ragioni dei creditori, in quando pregiudicano le possibilità di adempimento della proposta formulata con la domanda di concordato.

Infatti, la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 3324/2016) ha avuto modo di precisare che il criterio della migliore soddisfazione dei creditori (solo di recente espressamente codificato, sempre con specifico riguardo al concordato con continuità aziendale, oltre che dall'articolo 182-quinquies, comma 4, legge fall., anche nel primo comma del medesimo articolo, nonché nell'art. 186-bis), individua una sorta di clausola generale applicabile in via analogica a tutte le tipologie di concordato, ivi compreso quello meramente liquidatorio, quale regola di scrutinio della legittimità degli atti compiuti dal debitore ammesso alla procedura. Alla luce di tale criterio può agevolmente escludersi non solo che il compimento dell'atto non autorizzato conduca all'automatica revoca del concordato, ma anche che il disvalore oggettivo di tale atto (pregiudizio che esso arreca alla consistenza del patrimonio del debitore) sia ricavabile, sic et simpliciter, dalla violazione della regola della par condicio, essendo, per contro, ben possibile che il pagamento di crediti anteriori si risolva in un accrescimento, anziché in una diminuzione, della garanzia patrimoniale offerta ai creditori e tenda dunque all'obiettivo della loro migliore soddisfazione (si pensi, in via meramente esemplificativa, ai pagamenti di crediti di lavoro — che impedisce che sul capitale maturino ulteriormente interessi e rivalutazione monetaria — o ai pagamenti di utenze, eseguiti al fine di evitare l'interruzione dell'erogazione del servizio, di prestazioni di manutenzione, di spese legali sostenute per difendere i beni dalle pretese avanzate da terzi, che risultano volte, direttamente o indirettamente, a conservare il valore del patrimonio aziendale, in modo da ricavarne un maggior prezzo in sede di liquidazione).

In base al sesto comma dell'art. 182-quinquies l.fall., l'autorizzazione al pagamento di crediti anteriori può essere concessa anche nell'ipotesi di ricorso per l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ovvero nel corso delle trattative ex art. 182-bis, comma 6, l.fall. I presupposti per la concessione dell'autorizzazione sono gli stessi previsti dal quinto comma dell'art. 182-quinquies, ed in tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti all'azione revocatoria fallimentare.