Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 195 - Accertamento giudiziario dello stato d'insolvenza anteriore alla liquidazione coatta amministrativa 1 2 3 4

La riforma della crisi d'impresa e dell'insolvenza (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14)

Per il commento v. sub art. 194.

La nozione di stato di insolvenza

La nozione di stato di insolvenza di regola va desunta dall'art. 5, comma 2, l.fall.: «lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni».

L'accertamento dello stato d'insolvenza, tuttavia, non è sempre necessario per dare l'avvio alla procedura de quo essendo previsti, da leggi speciali, anche eventi diversi dall'insolvenza.

Leggi speciali per banche e imprese di assicurazione

Con riferimento alle banche, secondo il quadro normativo anteriore ai decreti legislativi 180 e 181 del 16 novembre 2015, le banche erano ammesse alla procedura di liquidazione coatta amministrativa in caso di accertamento di gravi irregolarità nell'amministrazione, di violazione di disposizioni legislative, amministrative o statutarie o comunque in caso di accertamento perdite patrimoniali di eccezionale gravità. A seguito delle modifiche introdotte dai predetti decreti, l'art. 80, comma 1, TUB (d.lgs. n. 385/1993) attualmente prevede che le banche possano accedere alla procedura di liquidazione coatta amministrativa «se ricorrono i presupposti indicati nell'art. 17 del decreto legislativo di recepimento della direttiva 2014/59/UE (d.lgs 180 del 16 novembre 2015) ma non quelli indicati nell'articolo 20, comma 2, del medesimo decreto per disporre la risoluzione». Ai sensi dell'art. 17 del decreto legislativo 180 del 16 novembre 2015 la banca può essere sottoposta a procedura di liquidazione coatta amministrativa se si trova in stato dissesto o a rischio di dissesto e non si possono ragionevolmente prospettare misure alternative che permettono di superare tale situazione in tempi adeguati, tra cui l'intervento di uno o più soggetti privati o di un sistema di tutela istituzionale, o un'azione di vigilanza, che può includere misure d'intervento precoce o l'amministrazione straordinaria ai sensi del Testo Unico Bancario. La Banca è considerata in dissesto o a grave rischio di dissesto se risultano irregolarità nell'amministrazione o violazioni di disposizioni legislative, regolamentarie o statutarie che regolano l'attività della banca di gravità tale da giustificare la revoca dell'autorizzazione all'esercizio delle attività; se risultano perdite patrimoniali di eccezionale gravità, tali da privare la banca dell'intero patrimonio o di un importo significativo del patrimonio; se le sue attività sono inferiori alle passività, se essa non è in grado di pagare i propri debiti alla scadenza; se sia prevista l'erogazione di un sostegno finanziario straordinario a suo favore, fatto salvo quanto disposto dall'art. 18, del decreto legislativo 180 del 16 novembre 2015. L'art. 20, comma 1, lett. b), d.lgs n. 180/2015 prevede inoltre che la liquidazione coatta amministrativa, così come la risoluzione della banca, possano essere disposte qualora la riduzione o conversione di azioni, di altre partecipazioni e di strumenti di capitale emessi dalla banca non consentano di rimediare allo stato di dissesto o di rischio di dissesto.

Per le imprese di assicurazione, invece, l'insolvenza può anche consistere «nella situazione di notevole, evidente e non transitoria insufficienza delle attività patrimoniali necessarie per far fronte agli impegni relativi ai crediti di assicurazione o di riassicurazione» (cfr. art. 248, comma 3, d.lgs. n. 209/2005).

Lo stato d'insolvenza è dichiarato dal Tribunale nella cui circoscrizione l'impresa ha la sede principale, su iniziativa di uno o più creditori, ovvero dell'Autorità che esercita la vigilanza sull'impresa o di questa stessa. Si ritiene che il Tribunale non abbia alcun potere d'iniziativa. La legittimazione passiva spetta invece all'imprenditore, al quale deve essere consentito il pieno ed effettivo diritto di difesa.

Qualora la dichiarazione dello stato di insolvenza dell'impresa preceda l'apertura della procedura liquidatoria, ai sensi dell'art. 195, l.fall., il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa deve ritenersi un atto dovuto per l'Autorità governativa competente.

Per quanto riguarda il procedimento, l'art. 202, l.fall. prevede solo che la domanda sia proposta con ricorso (ex art. 125 c.p.c.) e che la decisione venga assunta con la forma della sentenza in camera di consiglio.

Per quanto non disposto e non incompatibile con l'art. 195, l.fall., il procedimento si sviluppa secondo i principi dettati per l'istruttoria prefallimentare, anche per ciò che riguarda il potere del Tribunale di emettere i provvedimenti cautelari e/o conservativi previsti dall'art. 15, comma 8, l.fall.

Prima di decidere sul ricorso, il Tribunale deve sentire, con le modalità prescritte per il fallimento dall'art. 15, l.fall. (modificato dalla Legge 17 dicembre 2012, n. 221), l'Autorità di vigilanza, l'imprenditore o gli organi rappresentativi dell'impresa per consentire l'esercizio del diritto di difesa. Il Tribunale dovrà procedere analogamente anche qualora l'accertamento dello stato di insolvenza sia stato richiesto dal commissario giudiziale, alla cessazione della procedura di concordato preventivo.

Qualora il Tribunale, provvedendo con decreto motivato, dovesse rigettare il ricorso, avverso tale decreto è ammesso reclamo a norma dell'art. 22, l.fall.

Ove invece il Tribunale competente proceda con la dichiarazione dell'insolvenza, nella stessa sentenza o con decreto successivo, lo stesso adotta i provvedimenti conservativi che ritenga opportuni nell'interesse dei creditori fino all'inizio della procedura di liquidazione (cfr. art. 195, comma 2, l.fall.).

Possono essere adottati sia i provvedimenti cautelari tipici previsti dal codice di procedura civile (ad es. l'apposizione dei sigilli, il sequestro conservativo mobiliare o immobiliare), sia ogni altro provvedimento conservativo atipico (ad es. la nomina di un custode o il divieto di eseguire pagamenti) che appaia utile per impedire il compimento di atti di distrazione del patrimonio da parte degli organi societari. In considerazione del fatto che tali provvedimenti conservativi sono destinati a perdere efficacia non appena la procedura di liquidazione abbia concretamente avuto inizio (o intervenga la revoca della sentenza dichiarativa dell'insolvenza), non sono suscettibili di impugnazione straordinaria in cassazione ex art. 111 Cost.

La sentenza è comunicata entro tre giorni, a norma dell'art. 136 c.p.c., all'Autorità competente perché disponga la liquidazione o, se ne ritiene sussistenti i presupposti, l'avvio della risoluzione ai sensi del decreto di recepimento della direttiva 2014/59/UE (cfr. art. 195, comma 4, l.fall., come modificato dall'art. 100, d.lgs. n. 180/2015).

L'equiparazione alla sentenza dichiarativa di fallimento disposta dall'art. 95, n. 1, d.lgs. n. 270 del 1999 indica, nel provvedimento che accerta l'insolvenza, il momento costitutivo di eventuali illeciti penali commessi anteriormente. In relazione all'art. 220, la giurisprudenza ha affermato che non trova applicazione nei doveri relativi al deposito della contabilità (Cass. V, n. 9724/2004).