Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 236 - Concordato preventivo e, accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari, e convenzione di moratoria e amministrazione controllata 1 2 .

Il comma 1 dell'art. 236

Il reato previsto dall'art. 236 l.fall. punisce, con la dizione «attribuzione di attività inesistenti e simulazione di crediti in tutto o in parte inesistenti», anche l'omessa indicazione di debiti e la sopravvalutazione di immobili, e, dunque, la simulazione o la dissimulazione, anche parziali, dell'attivo o del passivo (Cass. pen. V, n. 3736/2000).

La sopravalutazione di beni effettivamente esistenti nel patrimonio del fallito non è prevista come reato dall'art. 236 legge fallimentare, la cui norma si riferisce alla condotta dell'imprenditore, che, al solo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo o di amministrazione controllata, si sia attribuito attività inesistenti (Cass. pen. V, n. 9392/1991).

Soggetto attivo dalle condotte criminose ipotizzate nel primo comma dell'art. 236 legge fallimentare deve ritenersi solo l'imprenditore individuale e non anche i titolari di funzioni organiche nelle imprese sociali (Cass. pen. V, n. 14773/1989).

L'art. 236 legge fallimentare non richiede, per la sussistenza del reato, il compimento di attività fraudolenta, ma solamente la mendace denuncia di creditori inesistenti, senza che sia necessaria la produzione di documenti atti a suffragarla (Cass. pen. V, n. 4343/1984).

Risponde, a titolo di concorso, del reato di denuncia di creditori inesistenti colui che, sebbene non munito della qualità di imprenditore commerciale richiesta dalla legge per il soggetto attivo del reato, abbia tuttavia contribuito alla produzione dell'evento criminoso (Cass. pen. V, n. 4343/1984).

Il reato di cui all'art 236 della legge fallimentare attiene alla simulazione di attivita inesistenti e non alla diminuzione dei cespiti dell'impresa, conseguente alla sottrazione, alla distrazione od allo occultamento di beni in essa effettivamente presenti (Cass. pen. V, n. 350/1967).

Il reato è di mera condotta e di pericolo, e si consuma semplicemente con la mendace denunzia, e cioè nel momento in cui il soggetto si attribuisce attività o simula passività, presentando l'istanza di ammissione al concordato preventivo, senza che abbia rilevanza l'esistenza di un danno effettivo (Conti, 404).

L'elemento soggettivo del reato è il dolo specifico che, nella prima ipotesi dalla norma, consiste nel fine di essere ammesso alla procedura, mentre, nella seconda ipotesi, è rappresentata dallo scopo di influire a proprio vantaggio sulla formazione della maggioranza (Antolisei, 226).

Il capoverso dell'art. 236 n. 1

Con riferimento al rinvio operato dalla norma in esame, è stata sottolineata la difficoltà a trovare giustificazione nell'esclusione della responsabilità dell'imprenditore individuale (Antolisei, 226). Sul punto, va aggiunto che più volte la Suprema Corte ha ritenute infondate le questioni di legittimità costituzionale per la disparità di trattamento dovuta alla mancata estensione degli artt. 223 e 224 anche agli imprenditori individuali (Cass. 7 dicembre 1983).

La giustificazione dell'esclusione è stata ravvisata dalla dottrina nella maggiore severità con cui il legislatore ha inteso colpire chi amministra beni altrui (Nuvolone, Il diritto penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milano, 1955, 232) e tutelare le imprese collettive rispetto a quelle individuali, per la maggiore pericolosità sociale della conduzione con mezzi illegali delle prime rispetto alle seconde (Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1970, 2487).

In tema di reati fallimentari, le condotte distrattive poste in essere prima dell'ammissione al concordato preventivo rientrano nell'ambito previsionale dell'art. 236, comma secondo, l.fall. il quale, in virtù dell'espresso richiamo dell'art. 223 l.fall. punisce i fatti di bancarotta previsti dall'art. 216 l.fall., commessi da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società fallite (Cass. pen. V, n. 16504/2010).

Le norme sulla bancarotta impropria, relative agli amministratori di società, sono applicabili, ai sensi del comma secondo dell'art. 236 della legge fallimentare, alla amministrazione controllata, anche nel caso in cui non intervenga successivamente il fallimento, essendo equiparato, agli effetti penali, il decreto di ammissione alla procedura di amministrazione controllata alla sentenza dichiarativa di fallimento. Invero, in caso di successivo fallimento della società ammessa alla amministrazione controllata, si realizzano le diverse ipotesi di bancarotta, previste dagli artt. 223 e 224 l.fall. (Cass. pen. V, n. 12897/1999).

Per la configurazione del reato di bancarotta fraudolenta impropria ex art. 236 cpv. n. 1 r.d. 16 marzo 1942, n. 267 è sufficiente il decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo, senza che sia necessaria la sentenza di omologazione passata in giudicato, essendovi equiparazione tra la sentenza dichiarativa di fallimento e il detto decreto, il quale presuppone pur sempre un accertamento giudiziale dello stato di insolvenza, intervenuto il quale, si perfezionano i fatti di bancarotta (Cass. pen. V, n. 3330/1993).

Il capoverso dell'art. 236, n. 2

La dottrina ha sottolineato la singolarità e incongruenza della norma che, senza un ragionevole motivo, differenzia al posizione dell'istitore rispetto a quella degli amministratori, in relazione alla punibilità per i reati di ricorso abusivo al credito, denuncia di creditori inesistenti e per quelli previsti dagli artt. 218 e 220, richiamati attraverso l'art. 227 e che soprattutto, senza motivo, prevede che l'institore possa rispondere per fatti imputabili al preponente soltanto ove consegua il fallimento (Conti, 409).

Il capoverso dell'art. 236, n. 3

Considerata l'analogia fra le figure del commissario giudiziale e del curatore, entrambi pubblici ufficiali, non è agevole spiegarsi come mai la norma, a proposito dell'estensione al primo delle disposizioni penali applicabili, si limiti al rinvio agli artt. 228 e 229 l.fall., e non anche all'art. 230 (Punzo, 411).

Il capoverso dell'art. 236, n. 4

La dottrina ha criticato sotto diversi aspetti il difetto di coordinamento tra la norma in esame e le disposizioni degli artt. 232 e 233 richiamati. Più in particolare, mentre nell'art. 232 soggetto attivo del reato è chiunque, l'art. 236, 2 comma, n. 4, prevede un reato proprio del creditore; mentre l'art. 233 prevede espressamente la concorrente responsabilità del fallito e del terzo che abbia stipulato con il creditore nell'interesse del fallito, l'articolo in esame si riferisce solo ai fatti del creditore. Per effetto del divieto di analogia in malam partem, il terzo, che non sia creditore, non può essere punito, salvo che nel suo comportamento ricorrano gli estremi della compartecipazione nel reato del creditore o che la sua condotta non configuri una diversa ipotesi di reato (Antolisei, 233).