Finanziamento dell’imprenditore in crisi: causa di aggravamento del dissesto o soluzione virtuosa

L'esigenza di preservare l'impresa e di risanarla, assicurandone la continuità, passa obbligatoriamente per un virtuoso rapporto dell'imprenditore con le banche, i cui finanziamenti assumono un ruolo determinante nella definizione delle effettive possibilità di conservazione dell'azienda.

L'indispensabilità del finanziamento bancario per la soluzione delle crisi d'impresa è quindi la premessa, quasi banale, da cui muovere.

Tuttavia, poiché la leva finanziaria interviene necessariamente in una situazione di difficoltà più o meno grave dell'imprenditore, è necessario distinguere le ipotesi in cui il prestito, perché operato in una situazione non suscettibile di soluzione positiva, aggrava il dissesto, ritardandone l'emersione, da quelle nelle quali il prestito della banca è funzionale al risanamento, perché erogato con tempestività ed intervenuto quale elemento portante di un piano che abbia delle oggettive ed effettive possibilità di avere successo.

La necessità di scongiurare la prima delle due ipotesi e di incentivare invece le forme di finanziamento effettivamente funzionali all'attuazione di un piano di rilancio dell'impresa hanno indotto il legislatore a mutare radicalmente il quadro normativo, con l'introduzione di una serie di istituti e di principi che costituiscono, da un lato, una forte incentivazione all'erogazione di prestiti da parte degli intermediari finanziari, e, dall'altro, un quadro ben definito delle fattispecie che legittimano le banche alla erogazione di nuovi prestiti, o al mantenimento di quelli già in essere, nell'interesse dell'imprenditore che cerchi davvero di risolvere la sua situazione di crisi, e non semplicemente di procrastinarla senza prospettiva alcuna.

In termini più generali, oggi il quadro giuridico complessivo registra un'obiettiva e forte diminuzione del rischio da sempre connesso alla erogazione dei finanziamenti bancari.

Si tratta di un rischio di varia natura.

V'è anzitutto il pericolo che la banca non rientri dal prestito erogato (cd. rischio restitutorio).

C'è inoltre il rischio della revocatoria dei pagamenti restitutori operati in favore della banca nella prossimità dell'apertura del fallimento e quello penale connesso alla esistenza della fattispecie della bancarotta preferenziale.

Infine non va dimenticato il rischio risarcitorio, conseguente all'accertamento di un'eventuale ipotesi di concessione abusiva del credito.

L'intervento del legislatore inteso ad assicurare il rango prededucibile al credito vantato dalla banca che abbia erogato finanza nuova all'imprenditore in crisi, e a moltiplicare gli strumenti di garanzia della realizzazione del credito prededucibile, sì da scongiurare il cd. rischio restitutorio, si è realizzato, come noto, in diverse forme, delineate dalle norme di cui agli artt. 182-quater e 182-quinquies l.fall.

Il rischio revocatorio, a sua volta, è significativamente diminuito a seguito della riforma degli artt. 67 e 70 l. fall. intervenuta negli anni 2005 e 2006.

Essa ha determinato la riduzione del periodo sospetto ed ha introdotto l'esonero dalla revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario che non abbiano ridotto l'esposizione debitoria in maniera consistente e durevole, oltre che dei pagamenti eseguiti in esecuzione di un piano di risanamento ex art. 67 lett. d) l.fall. o di un piano concordatario o sottostante agli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall.

Ha soprattutto limitato l'obbligo di restituzione derivante dalla revocatoria dei pagamenti bancari alla somma pari alla differenza tra l'esposizione debitoria massima maturata dal solvens nel periodo sospetto e l'ammontare residuo della stessa, alla data in cui risulta essere stato aperto il concorso dei creditori.

Anche il rischio della responsabilità penale per concorso della banca nei reati di bancarotta semplice e preferenziale è venuto meno, essendo stata introdotta, nel 2010, la causa di esonero di cui all'art. 217-bis l.fall., che attiene ai pagamenti ed alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione omologato o di un piano di risanamento attestato ex art. 67 lett. d) l.fall., o infine di un accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento.

La stessa causa di esonero è riconosciuta ai pagamenti ed alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice ai sensi dell'art. 182-quinquies l.fall. ed alle operazioni di finanziamento effettuate ai sensi dell'art. 22-quater, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 91, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, nonché ai pagamenti ed alle operazioni compiuti, per le finalità di cui alla medesima disposizione, con l'impiego delle somme provenienti da tali finanziamenti.

Per l'intermediario finanziario che abbia erogato un prestito all'imprenditore in crisi resta quindi soltanto l'eventuale responsabilità da abusiva concessione del credito, per le ipotesi in cui sia accertato, con una prognosi da compiersi rigorosamente ex ante, che la nuova finanza erogata all'imprenditore non avrebbe potuto avere altro effetto che quello di aggravare una situazione di insolvenza che già al momento del finanziamento si palesava come irrisolvibile e irreversibile.

Il concretarsi della fattispecie della banca che eroga credito a soggetto che non è in grado di rientrare con tutti i suoi creditori per l'irreversibilità dell'insolvenza integra una condotta la cui illiceità è riconducibile a violazioni di legge plurime, disattendendo anzitutto le norme che regolano il funzionamento del circuito creditizio, in secondo luogo il principio generale di correttezza e buona fede che disciplina i rapporti tra i soggetti economici (art. 1175, 1374 e 1375 c.c.), infine il principio di solidarietà sociale ed economica di cui all'art. 2 della Carta costituzionale.

L'erogazione del prestito ad un'impresa che non ha alcuna prospettiva di soddisfare tutti i suoi creditori, tanto più grave ove accompagnata da garanzie collaterali intese ad assicurare il rientro alla banca, denota il perseguimento da parte di quest'ultima dell'esclusivo interesse proprio, in completo spregio dell'interesse degli altri operatori.

Il danno prodotto dal finanziamento abusivo è duplice.

C'è la lesione all'integrità patrimoniale dell'imprenditore e quindi alla garanzia prevista dall'art. 2740 c.c., con conseguente vulnus dell'interesse dei creditori muniti di un titolo giuridico anteriore al momento della contrazione del finanziamento, ma c'è altresì la lesione della libertà contrattuale dei creditori il cui titolo sia sorto in epoca successiva alla conclusione del contratto di finanziamento e che siano stati indotti dalla presenza delle linee di credito bancarie a negoziare con un imprenditore che era invece, ormai, definitivamente insolvente.

Gli interventi progressivamente realizzati dal legislatore a partire dall'anno 2010, oltre a rappresentare la più emblematica presa di coscienza dell'indissolubile nesso esistente tra erogazione del credito e risanamento, mutano in modo sostanziale il rapporto preesistente tra finanziamento bancario e fattispecie di abusiva concessione del credito.

Gli istituti del finanziamento funzionale alla soluzione della crisi con lo strumento del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione, del finanziamento esecutivo di un piano concordatario o di un piano sottostante agli accordi ex art. 182-bis l. fall., del finanziamento interinale attestato e del finanziamento interinale urgente non attestato determinano, oltre all'effetto di proteggere la banca finanziatrice dal rischio restitutorio, anche quello di ridurre sostanzialmente il rischio risarcitorio in astratto immanente all'erogazione del credito all'imprenditore in crisi.

Infatti, ove il contratto di finanziamento venga concluso a latere di un piano di risanamento attestato, nella sua fattibilità, da un professionista avente le caratteristiche di cui all'art. 67 lett. d) l.fall., o addirittura, come nel caso del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, omologato dall'autorità giurisdizionale, la possibilità di ravvisare in tale negozio giuridico un atto di cattiva gestione posto in essere dall'imprenditore in concorso con la banca sono sostanzialmente inesistenti, fatto salvo il caso (certamente residuale) in cui sia riscontrabile un'artificiosa e dolosa operazione, di natura fraudolenta, intesa ad assicurare un beneficio illecito ad imprenditore e banca con l'utilizzo abusivo di strumenti giuridici pensati ed introdotti nell'ordinamento giuridico per assolvere a tutt'altre funzioni.

Nella fisiologia delle ipotesi di finanziamento all'imprenditore in crisi, invece, la soluzione di quest'ultima “entra” nella causa del contratto, la cui finalità economica non è più soltanto quella di assicurare la disponibilità di risorse finanziarie contro un corrispettivo (gli interessi), ma anche quella di supportare il risanamento dell'imprenditore cui viene assicurata la nuova leva finanziaria.

Il contratto di finanziamento sembra assumere pertanto in tali casi le vesti di un negozio con causa mista e atipica, certamente meritevole di tutela, e in quanto tale non dovrebbe autorizzare, salvo i casi limite di cui si è appena fatto cenno, alcuna prospettazione di un'ipotesi di abusiva concessione del credito.

Se quindi il finanziamento erogato quale condizione di fattibilità del piano di risanamento ha come effetto fisiologico e immanente l'impossibilità di configurare l'abuso, dobbiamo concludere che il legislatore ha davvero offerto un grosso aiuto alle banche, allo scopo di incentivarle ad assicurare alle società in difficoltà finanziaria quell'irrinunciabile supporto di cui esse hanno bisogno, nella prospettiva dell'auspicato risanamento o dell'altrettanto auspicata conservazione dell'azienda in esercizio.